柜员机取款实证分析：许霆无罪的证明
——两个被遗漏的关键事实证明许霆不构成盗窃罪
秦 志 旗
许霆恶意取款案虽经一审和重审，但仍然可以用 “事实不清、证据不足”来评价。其原因就在于：对于银行的自动柜员机这一“高科技”设备，控、辩、审三方谁也没有就它的原理、功能、作用进行令人信服的的剖析，因而遗漏了决定案件性质的两个关键事实，以致形成误判。笔者早年毕业于“工业自动化”专业，具有分析自动柜员机等类似设备的技术能力，按照“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，现就自动柜员机在取款过程中的作用作出简要实证分析。
一、自动柜员机的“身份”和等效功能
首先应当明确，自动柜员机是在代表银行同客户进行交易。客户从自动柜员机取款，即是从银行取款；自动柜员机向客户交付钱款，即是代表银行向客户为交易。相应地，自动柜员机的错误，即是银行的错误，银行应当为其承担责任。
其次，自动柜员机是什么？简单地说，自动柜员机是由专用计算机控制的客户自助取款机器。它分为两大部分：控制部分（专用计算机，相当于人的“大脑”，且该“大脑”与银行主机相连）和执行部分（执行专用计算机发出的取款等指令，相当于人的四肢等）。专用计算机的工作程序经银行制定并受其控制，客户只能被动地依照自动柜员机的提示进行操作，被动地接受自动柜员机的工作结果。同时，由于设备的可靠性、精度、程序错误等原因，自动柜员机可能会出错。
自动柜员机的等效功能，简单地说，就是自动柜员机对客户相当于什么？这就要从客户从银行柜台取款说起：
客户从银行柜台取款，必须：（1）、提交存款凭证（如存款单）、身份证明（如身份证），并填写取款凭单（提出取款额度申请），将以上“三证”交给柜台营业员审核。（2）、营业员审核并认可后记帐，从“金库”提取相应金额的钱款，反复清点、核实，将钱款连同存款凭证、身份证明交付客户。如营业员审核后不予认可，则将“三证”退回客户，流程结束。（3）、客户领取营业员交付的钱款和证件。此即完整的取款流程。其中，客户只能参与（1）和（3），而（2）是营业员按银行规章制度独立操作的程序，客户不能施加影响和控制，只能被动接受。
客户从自动柜员机取款，流程与从银行柜台取款完全一致，只是部分程序的表现方式有所不同，也必须：（1）、提交存款凭证（此处为信用卡）、身份证明（根据自动柜员机提示输入密码，密码符合即认为身份符合，此处信用卡兼具存款凭证和身份证明功能），并填写取款凭单（根据自动柜员机提示，以按数字键方式提出取款额度申请），将以上“三证”提交给自动柜员机（此处为自动柜员机内的专用计算机）审核。（2）、自动柜员机内的专用计算机审核、认可后，记账并发出付款指令，执行机构从“金库”提取相应金额的钱款送至出钞口交付客户。若审核后不予认可，则以文字提示并退出客户信用卡。（3）、客户领取自动柜员机交付的钱款和信用卡；必要时可要求自动柜员机打印取款凭条。若客户10秒钟内未领取钱款，自动柜员机会发出“请尽快取钞，超出时间将自动收回”的提示，随即将钱款从出钞口收回。在此流程中，客户也只能参与（1）和（3），而（2）是自动柜员机按银行规章制度独立操作的程序，客户不能施加影响和控制，只能被动接受。与从柜台取款不同的是，自动柜员机将钱款送至出钞口即视同于向客户交付，若此时钱款被他人取走，仍由客户自己承担责任。
通过以上分析可以看出，就取款而言，自动柜员机就等效于银行柜台营业员；客户在自动柜员机取款的程序和后果，就等效于在银行柜台向营业员取款的程序和后果。但是，也要看到两者的重要区别：在法律后果上，自动柜员机并不完全等同于“自然人柜员”，它本身不会“犯罪”；而且，依据“机器不能被欺骗”的法理，客户也不能对自动柜员机成立诈骗罪，等等。
特别需要指出，自动柜员机内专用计算机对取款业务流程的控制过程，客户虽然不能象柜台取款那样亲眼目睹，但确实是客观存在的（可以从其内部电路图、机械构造中认定）；同时，客户在与自动柜员机的互动中也能感觉得到。还可以从反面证明：如果银行不在自动柜员机中设置审核程序，任由客户随意取款，则表明银行主动将审核控制权或将钱款直接交给客户，银行方面失职并承担责任。
二、两个被遗漏的关键事实
1、是谁从“金库”内提出钱款送至出钞口的？
根据上述从自动柜员机取款流程（2）的分析，是自动柜员机内的专用计算机审核、认可客户取款申请后，记账并发出付款指令，执行机构从“金库”提取相应金额的钱款送至出钞口，随后并发出“请尽快取钞，超出时间将自动收回”提示的。但这一影响本案定性的关键事实在庭审中却被遗漏了。请看：
公诉人：“这个机子坏了，不是说坏在不停地往外冒钱，而是要你主动发出取款一千元的指令，他才能够往外，这个钱才能吐出来，如果你不发出这个指令，这个钱还待在柜员机里面，还是银行的财产。总之，从被告人许霆的行为特征分析，其行为完全符合盗窃罪的犯罪构成要件，依法构成盗窃罪。”（引自央视《法治在线》播出：《许霆恶意取款案重审纪实》）
这种说法是错误的。由于公诉人的思路是在“许霆提出取款申请”和“钱才能吐出来”这两个表面现象之间建立了直接因果关系，忽略了“自动柜员机对申请审核、记账，自主控制提取钱款送至出钞口，许霆不能擅自直接提取钱款”这一实质性关键事实，以致案件定性出现“许霆的行为特征构成盗窃罪”的关键性错误。可以打一个浅显的比喻：乘客知道地铁系无人驾驶且车有故障却仍然乘坐，后果然因事故受伤，不能因为“乘客不坐地铁，人就不会受伤” 的表面现象而归责于乘客，因为这一事实的完整链条是：“乘客乘车、地铁公司管理控制车、车出事故伤人”，其中“地铁公司管理控制车”是影响定性的实质性关键环节，无论乘客是否知道车况。同理，在许霆案中，只有在“自动柜员机对取款申请审核、记账，发出提取钱款送至出钞口的指令”和“钱才能吐出来”这两者之间才能成立刑法意义上的直接因果关系，而“许霆提出取款申请”不过是这一事实的诱因，并没有刑法上的因果关系意义。还可以提出反证：如果“提出取款申请”即构成盗窃罪，则所有的信用卡使用人均是罪犯，因为“钱才能吐出来”都经过了“主动发出取款指令”的程序。这实在是不合逻辑、不可思议的事实认识错误。
（公诉人的错误，还在于对“指令”这一计算机专业用语的误解。虽然向计算机发出的电子信号都可以统称“指令”，但并非所有的“指令”计算机都会无条件执行，许多关键性的“指令”必须经过审核、认可，才能由计算机通过驱动程序指令执行机构执行。本案中自动柜员机将钱款送至出钞口就是如此。）
公诉人虽然提出“自动柜员机出现异常”，但这种“异常”是否足以致使自动柜员机完全处于“不设防状态”，任由许霆支配，随意提取钱款呢？答案是否定的。从本案事实看，自动柜员机仅仅是在对许霆信用卡有无透支功能（将“无”误判为“有”）和扣账显示功能（将取款1000元显示为扣账1元）两个环节上出错，并未丧失整体控制能力且履行了管控职能。例如：自动柜员机仍能正确识别信用卡真伪、正确辨别客户密码正误、正确记账并执行专用计算机发出的提取钱款送至出钞口的指令。也就是说，即使是在出现某些异常的情况下，自动柜员机也并非直接听从许霆的控制，取款与否仍然由专用计算机自主控制即履行管控职能。请看广州市中级人民法院(2008)穗中法刑二重字第2号刑事判决书认定的证据：
证据1：广州市商业银行出具的报案陈述，证实:“经查看日志，发现该自动柜员机在1000元以下(不含1000元)取款交易正常，但对超过1000元的取款交易，自动柜员机则按1元的金额形成交易报文向银行主机报送，造成上述情况的原因是运营商于2006年4月21日17时对该机进行系统升级后出现异常”。该证据证实，尽管出现异常，但自动柜员机对所有取款交易均以交易报文向银行主机报送，即银行方面已履行了审核程序并视为完成了交易。至于审核结果，客户并不能控制。
证据8：广州市商业银行提供的完整流水记录数据和涉案帐户取款交易明细，证实: 许霆“取款过程中，21时57分21秒至22时20分21秒共指令取款55次，每次1000元，其中最后一次交易失败”；“23时23分05秒插卡，23时23分33秒指令取款1000元，交易失败，未取出款项 。次日凌晨0时26分04秒插卡，0时26分22秒至1时06分22秒共取款100次，前96次每次取款1000元，后4次每次取款2000元，共计取款104000元。”该证据证实，许霆两次“取款失败”，证明取款受自动柜员机控制，许霆不能随意控制（取款成功仅仅是因为取款申请被自动柜员机审核、认可）；同时，也证明自动柜员机全部记录了许霆取款的总计金额，这笔账已经全部记在了许霆的头上。
证据9：广州市商业银行提供的帐户流水清单，证实:“许霆于2006年4月21日至4月22日期间，在涉案自动柜员机上先后取款171次，其中167次每次扣帐1元，4次扣帐2元帐户最后余额为1.97元。”该证据证实，自动柜员机对客户每次取款均作了扣帐处理（即进行了审核），但扣帐额度出错。
证据15：郭安山的供述及对被告人许霆的辨认笔录，证实:郭安山和许霆到柜员机取钱，郭安山“果真取出了3000元，但自己卡中只有860多元，第四次要取1000元却无法取出。之后两人又回去拿了塑料袋再次回到现场，其先用自己的农业银行卡取出5000元，之后又无法取出了，许霆就接着取，取了好多钱，差不多一个小时才停下来，之后其试了几次，但都取不出钱，就回去休息。第二天，其用假名刘阳办了一张假身份证，以该身份证开了一张商业银行卡。当天中午12时许，其去到上述柜员机用商业银行卡取款，取出10000元左右，之后无法再取出钱就走了。”该证据证实，郭安山取款过程中多次无法取出，甚至“试了几次，但都取不出钱”，证明确系自动柜员机在控制取款的程序，客户不能控制。
证据16：被告人许霆的供述及对郭安山的辨认笔录，证实:许霆和郭安山去广州市平云路附近的商业银行自动柜员机取款，“郭安山用他的农业银行卡取出3000元，后因交易限制取不出钱，两人就又回到宿舍。次日零时许，其拿了一个塑料袋和郭安山又回到那台柜员机处，郭安山用他的卡取出几千元无法再取出钱，其接着用自己的银行卡取钱，一直取了很长时间，取出10万元左右，之后郭安山又用他的卡试着取钱，还是取不出钱，于是两人就回到宿舍。”该证据证实，自动柜员机在工作过程中实施了“交易限制”，客户多次无法取款，证明客户不能控制自动柜员机取款。
以上证据证明，尽管出现异常，但自动柜员机对客户的取款交易均向银行主机报送，即银行方面已履行了审核程序；许霆和郭安山多次“取款失败”，说明取款受自动柜员机控制，客户不能随意控制（取款成功仅仅是因为取款申请被自动柜员机审核、认可）；同时，也证实自动柜员机全部记录了许霆取款的总计金额，这笔账全部记在了许霆的头上。也即，由于银行已履行了审核程序，记了账并发出了付款指令将钱款送至出钞口，许霆只是被动领取钱款并承受对银行透支（负债）的后果，其行为完全不符合“采用秘密窃取手段，违反财物占有人意志，将财物转移为自己或第三者占有”的盗窃罪犯罪构成要件，依法不构成盗窃罪。
事实上，除非采用破坏性手段（直接撬开自动柜员机盗窃）或“高科技”手段（如修改专用计算机程序对自动柜员机实施控制等），客户仅依据自动柜员机提示从事按键操作是不可能控制自动柜员机的，即使自动柜员机出错也是如此。
2、出钞口的钱款属于什么性质？
可以从两方面看：从自动柜员机看，将钱款送至出钞口，意味着银行经对客户的取款申请审核、认可后将钱款交付给客户并视为交易完成，也即意味着，此时银行认为该笔钱款已属于客户。而且，银行是以推定的方式认定交付的有效性，即只要钱款被取走，即推定为客户本人取走。同时，若客户10秒钟内未领取钱款，自动柜员机会发出“请尽快取钞，超出时间将自动收回”的提示，催告客户尽快取走，否则将钱款从出钞口收回。这些都证明：银行方面认为，送至出钞口的钱款是交易结果，属于客户所有并要求客户尽快取走，而非银行的资金。
从客户方面看，自己提交了取款申请，自动柜员机没有用文字提示或退出信用卡的方式予以拒绝，却在出钞口送出钱款，表明交易已经成功，自己的信用卡已被扣账，出钞口送出的钱款当然属于客户。同时，自动柜员机向自己发出“请尽快取钞，超出时间将自动收回”的提示，更是证明钱款属于自己，银行已在催告自己取走，如不及时取走将使自己蒙受损失。
所以，使用信用卡的客户取走出钞口送出的钱款，是取走银行交付给自己的钱款，其行为完全不符合盗窃罪的犯罪构成要件，依法不可能成立“盗窃罪”。
三、许霆不构成“盗窃罪”
由以上对许霆在自动柜员机取款的实证分析可知，“许霆提出取款申请”和“自动柜员机送出钱款”并不成立刑法意义上的因果关系；而两个被遗漏的关键事实，一个证明是自动柜员机而不是许霆在控制取款，一个证明许霆取走的是交易中经银行审核、记账后支付给自己的钱款，并非取走银行或他人钱款；所以，许霆的行为特征完全不符合“采用秘密窃取手段，违反财物占有人意志，将财物转移为自己或第三者占有”的盗窃罪犯罪构成要件，依法不构成盗窃罪。
当然，从庭审认定的证据可以看出，许霆确实具有非法占有的故意。但是，在现行的法律条文中，确实又没有对许霆的行为作出定罪的规范，按照“罪刑法定”的刑法原则，确实只能判决许霆无罪。至于如何从立法上堵塞类似事件的漏洞，还是应当首先从弄清事实着手，并在此基础上构筑法律防范和处罚的篱笆。
2008年4月5日
作者：秦志旗；工作单位：四川省郫县交通局；电话：13308068828；
邮箱：qizhiqi999@163.com
嘉兴市实施“工业立市”战略建设先进制造业基地考核办法
浙江省嘉兴市人民政府办公室
关于印发嘉兴市实施“工业立市”战略建设先进制造业基地考核办法的通知
嘉政办发〔2004〕49号
各县(市、区)人民政府，市政府有关部门、直属有关单位：
为进一步完善考核激励机制，推动工业立市战略实施和先进制造业基地建设，经市政府研究，对去年出台的《嘉兴市实施“工业立市”战略，建设先进制造业基地考核办法（试行）》（嘉政办发［2003］139号）作了部分修改，现印发给你们，请认真贯彻执行。
嘉兴市人民政府办公室
二○○四年四月二十四日
嘉兴市实施“工业立市”战略建设先进制造业基地考核办法
为深入实施“工业立市”战略，加快建设先进制造业基地，进一步构筑工业发展的公共服务平台和体系，营造良好的工业经济发展氛围，按照“体现整体、突出重点、简便易行”的原则和与时俱进、不断完善的指导思想，现对2003年出台的嘉兴市工业经济发展目标考核办法等四项具体考核办法（试行）修改完善如下：
一、嘉兴市工业经济发展目标考核办法
（一）考核对象
各县（市、区）人民政府领导班子。
（二）考核内容
1、全部工业增加值增长率（20分）；
2、十一项综合指标得分（10分）；
3、工业生产性投入（40分）；
4、规模以上工业销售产值增长率（10分）；
5、先进制造业基地建设目标（20分）；
6、中小企业创业中心（孵化器）建设（10分）；
7、中小企业信用担保体系建设（10分）；
8、工业税收收入增长率（10分）；
9、私营企业发展实绩（10分）；
共九项考核指标，总分140分。
（三）考核计分办法
1、第1、4、9项考核指标，得分计算方法为：（实绩/预期目标）×权数；
2、十一项综合指标得分达到全省平均的，得基本分10分，每高于（低于）全省平均1分，加（减）0.5分，加（减）分最高不超过10分；
3、第3、5、6、7项考核内容及具体计分办法另行制定；
4、对第8项工业税收增长率实际考核时，以当年度第二产业税收增长率替代工业税收收入增长率，得分计算方法为：（实绩/全市第二产业税收平均增长率）×权数；
对第1、3、4、5、6、7、9项考核指标的当年度目标值，每年年初另行确定。
（四）考核奖励
市经贸委会同市统计局、市财政局、市工商局等有关部门，对各县（市、区）工业经济发展考核指标进行计算，按得分高低评出一等奖1名、二等奖2名、三等奖4名，报市政府审定后，分别奖励人民币6万元、4万元、1万元。奖励资金由市财政和县（市、区）财政各安排50%。市奖励资金在市区工业发展资金中列支。
二、嘉兴市工业生产性投入评先奖励办法
（一）评先奖励对象
1、全市工业企业；
2、全市有关部门；
3、企业从事工业生产性投入工作的个人和部门从事工业生产性投入的管理人员。
（二）评先内容与条件
1、工业生产性投入先进企业：企业已成立两年以上，年度销售收入和利税原则上分别在1亿元和1000万元以上；当年工业生产性投入在5000万元以上，且比上年增长20%以上。
2、重大工业投产项目：实施的项目符合国家产业政策，原则上被列入国家、省、市重点项目计划，总投资在1亿元以上，项目按计划实施，建设中无重大安全质量事故，且在评选的当年已完成并投产。
3、工业生产性投入先进部门：根据市、县（市、区）各有关部门对工业生产性投入的服务态度、工作效能以及支持工业生产性投入有关工作指标的完成情况，评选出若干管理部门。
4、工业生产性投入先进工作者和管理者：先进工作者，要求认真学习和贯彻落实国家、省、市有关技术改造工作的方针、政策，结合企业实际，不断加大企业生产性投入力度，亲自组织实施和参与实施投资额1000万元以上的重点项目且投资效果显著。
先进管理工作者，要求热爱技术改造工作，积极为企业争取有关技术改造的优惠政策，对基层服务热心，工作效率高，成绩突出。
（三）评先程序
由市经贸委根据评选内容与条件，下发通知开展申报和初审工作，提出建议名单报市政府审核批准后予以公布。
（四）表彰奖励
1、每年择优评出全市工业生产性投入先进企业20家，重大工业生产性投资项目10项，以市政府名义在《嘉兴日报》上公布；
2、每年择优评出全市工业生产性投入先进管理部门10个，各奖励人民币1万元；
3、每年择优评出工业生产性投入先进工作者和管理者各10名，各奖励人民币2000元。奖励资金在市区工业发展资金中列支。
三、嘉兴市十强工业区（工业功能区）考核办法
（一）考核对象
全市范围内经县级以上人民政府批准的工业区（工业功能区）。
（二）考核内容
1、开发面积（10分）；
2、基础设施投资额（20分）；
3、进区企业固定资产投资额（20分）；
4、进区企业固定资产投资密度（10分）；
5、现价工业产值（20分）；
6、经济密度（10分）；
7、容积率（10分）。
年度考核目标值和具体计分办法另行确定。
（三）申报条件
以2004年度完成现价工业产值15亿元为基数，以后年度工业区的现价工业产值基数按每年增长30%的比例予以确定；申报当年该工业区的固定资产投资密度不低于当年全市工业区（工业功能区）的平均水平。当年度十强工业区（工业功能区）的申报截止期为次年1月底前。
（四）考核程序
1、由各县（市、区）经贸局负责将《嘉兴市十强工业区（工业功能区）推荐表》报市工业区建设领导小组办公室；
2、市工业区建设领导小组办公室根据有关指标进行测算排序；
3、建议名单报市政府审核批准后予以公布。
（五）考核奖励
获得嘉兴市十强工业区（工业功能区）的，各奖励人民币2万元。奖励资金在市区工业发展资金中列支。
四、嘉兴市优秀中小企业贷款担保机构评先奖励办法
（一）评先对象
市、县（市、区）、镇（乡）各类中小企业贷款担保机构。
（二）评先标准
1、担保注册资本的规模及增长率。市与县（市、区）级担保机构注册资本规模达到3000万元，镇（乡）级担保机构注册资本规模达到300万元的，得基本分10分，高于（低于）标准的，按高于或低于的百分比相应加减分；担保注册资本比上年每增长10%，加1分，每减少10%扣1分。
2、担保金额的放大倍数。以当年度的注册资本为考核基数，年平均担保金额放大倍数达到担保注册资本5倍的，得基本分20分；超过5倍的每增加1倍相应加5分，但加分最高不超过25分；低于5倍的，每减少1倍相应减5分。
3、担保资金的社会效益。以上年度受保企业数为基数，与上年度受保企业数持平的得基本分20分；每增加1户受保企业加0.5分，每减少1户受保企业扣0.5分。
4、担保风险控制。年赔付损失与日常支出之和不超过本年度累计担保费收入（不包括担保基金利息，下同），得基本分20分，超过本年度累计担保费收入的不得分;年内未发生代偿的得基本分10分，每发生1户代偿风险扣5分，以此类推；受保企业参加中小企业信用等级评定的，每参评1户加1分。
5、担保工作创新。担保机构内控制度健全、信息上报及时、积极参加业务培训活动的各加2分；制度创新、管理创新、品种创新等方面的做法在全市得到推广的，各加2分。
（三）评先要求
担保机构提供评选所涉及的有关数据指标必须真实准确，政府出资的担保机构年度财务报表须经社会中介机构和审计部门审计。参加评选的贷款担保机构要向考核机构报送“嘉兴市优秀中小企业贷款担保机构”评选总结材料和考核表。
（四）评先奖励
1、每年评选3个市优秀中小企业贷款担保机构。
2、评选工作由市经贸委（中小企业局）牵头，市人民银行、市财政局配合，根据评选标准提出建议名单，经市政府审核批准后，予以通报表彰，各奖励人民币1万元。奖励资金在市区工业发展资金中列支。
五、其他
1、每年的考核结果在次年的全市工业经济工作会议（或全市三级干部大会）上予以公布。
2、本办法自2004年起执行，由市经贸委负责解释。
