您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

试论行政指导的救济

段 禹 马 莉


文章摘要：本文从对行政指导的分析入手，从理论与实践两个角度对行政指导进行分析，给行政指导救济的必然性与现实性以理论依据，并对我国行政指导的救济模式进行构建。
关键词：行政指导 博弈分析 事前救济 司法救济

二十世纪资本主义国家的经济发展，基本上是围绕着经济自由主义与国家干预主义的斗争展开的。直到20世纪30年代全球性的经济危机之前，亚当•斯密“看不见的手”始终支配着资本主义世界经济的发展。30年代后，以“罗斯福新政”为代表的国家干预主义使资本主义世界摆脱了危机，带来了发展的黄金时期，政府干预成为世界的主流。
20世纪70年代，“滞涨”危机宣告了凯恩斯主义的破产。在国家干预主义与经济自由主义的起落中，一种新的行政管理方式——行政指导应用而生，它兼容了二者理论现实与政策主张的合理性，各取所长，以更为民主，宽松的手段，在一定程度上弥补了管理方法的空白，黏合了行政关系，节约了行政成本，提高了行政效率，促进了信任、沟通、合作的现代行政法人精神的形成。
然而，一项制度的完善，必然要经历一个漫长的过程，当前，行政指导已被广泛接受并发挥了积极的作用；而对于救济，它仍是一片空白。即使在行政指导发达的日本，对行政指导的救济亦未作出明确的规定，使救济问题成为行政指导制度的一项缺陷。
第一部分 关于行政指导救济的概述
行政指导作为在二战后才兴起的行政管理模式，无论在理论还是在实践上存在有诸多的缺陷，仍在逐步完善之中。在当前，对行政指导的争论最大的莫过于行政指导的救济问题了，笔者认为，对行政指导的救济问题进行研究首先应从行政指导的理论分析入手。
一、行政指导的概念
相对于行政指导在实践中的应用，行政指导在理论上的研究还是不成熟的，各国的学者对行政指导的概念、性质仍存在争论，对行政指导的救济更缺乏统一的认识。一个完善的行政指导的概念的形成，是定义者在对行政指导的感性认识的基础上，经过比较、分析、综合、概括的过程，它应准确把握行政主体、目的性、法律依据，抽象性与具体性，单方性等方面的内容，这是对行政指导的性质进行分析的基础。
1、行政主体
行政主体，亦即指享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立承担相应法律责任的组织。对于行政指导的主体，学术界对其的认识已趋于一致，即行政指导是行政机关对相对人（自然人，法人和其他社会组织）为实现一定目的而实施的行为，它不包括行政组织系统内部上下级之间的业务指导，因此，行政指导的主体也就是行政主体。日本《行政程序法》第2条规定：行政指导，是指行政机关在其职权或其管辖的事务范围内，为实现一定的行政目的，要求特定人为一定作为或不作为的指导、劝告、建议以及其他的不属于处分的行为。
2、目的性
行政指导的目的属性是行政指导制度据以存在的基础。就行政管理而言，一种制度之所以会存在并为政府所利用，只是由于这种制度能有助于实现政府特定的目的而非其他。日本学者室井力认为，行政指导是行政机关为实现一定的行政目的而为的行为；而根岸哲则认为行政指导是行政机关为实现其意图的行为；我国学者罗豪才认为，行政指导是指行政主体在职责、任务或其所管辖的事务的范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活的需要，基于国家的法律原则和政策，在行政相对方的协助下，适时、灵活地采取非强制手段，以有效地实现一定行政目的，不直接产生法律效果的行为。
3、法律依据
关于行政指导的法律依据问题是学者们争议的一个焦点，其中大多数日本学者均未强调这一问题。譬如和田英夫认为，行政指导是这样一种行政作用，即不管有无立法依据，行政机关对特定的个人，公法、私法上的法人和团体，要求对手一方的同意协作以实现行政机关的意图，诸如警告、劝告、提供知识、信息等。
与日本学者不同的是，我国学者大多强调行政指导须有法律上的依据，其中台湾学者林江山先生将法律上的依据阐释为依据法律及其精神原则，即并非仅有法律规则，尚包括法律原则。近年颁布的日本《行政程序法》明确行政指导须有在职权所管辖的范围内，也就是说行政指导作为行政手段应有组织法上的依据。
给行政指导主体以组织法上的依据，可以有效的制止行政机关对权力的滥用，更好的保护相对方的合法权益；在行为法上，有直接的法律依据固然依据法律，没有明确法律规定的，必须依据法律精神和国家政策。譬如，国务院制订产业政策的主要依据是现行宪法。
4、抽象性与具体性
行政行为以其对象是否特定为标准，可分为抽象行政行为与具体行政行为。前者是指以不特定的人或事为管理对象，制订具有普遍约束力的规范性文件的行为；后者指在行政管理过程中，针对特定的人或事采取具体措施的行为，其行为的内容和结果将影响着某一个人或组织的权益。
从各国行政指导的实际情况来看，行政指导的对象显然不是针对特定人。制订产业政策、扶助中小企业政策、税收优惠政策、投资导向政策、计划纲要等，自然并非针对“特定”的企业或个人，而是针对“不特定 ”的多数相对方；与此同时，亦广泛存在着为实施特定行政目标、针对特定相对人加以利益诱导、警告、劝诫等行政行为，例如行政强制前的劝告。故笔者认为，行政指导的抽象性与具体性是行政指导的两种存在形态，它们共同构成行政指导的全部内容。
5、单方性
关于行政指导是否依相对方的同意为成立要件，学者们有较多争议，以下笔者将通过对不同学者主要观点的介绍来分析这一问题 ：
（日）原田尚彦：行政指导，是指行政机关为达到行政目的，采用被称为建议、指导的非权力手段鼓励国民、诱导国民作出行政厅所希望的行为的行政作用之总称。
（日）南博方：行政指导是现代行政所采用的多种行为形式中，被称为建议、指导、指示、希望、劝告、鼓励、恳请、协力、警告等等一系列行为......行政机关为实现一定的行政目的，而谋求相对人同意的行政作用。
（日）根岸哲：行政指导是行政机关为谋求相对人的合作并对其做工作，以此实现行政机关意图的行为。
（美）C•约翰逊：（日本）行政指导指的是根据法律建立的政府各部门具有的权力，在某一部门管辖的范围内，对企业或管理对象颁发指示、要求、通知、建议或表彰，行政指导没有法律上的效力，它不以任何明文规定的法律为依据，但不能违反法律。
（台湾）林纪东：行政指导乃行政机关就其所掌之事实，对于特定之个人、公私法人或团体，以非强制之手段，取得相对人同意与协力，以达到行政目的之行为。
胡建淼：所谓行政指导，是指国家行政机关在其所管辖的事务的范围内，对于特定的行政相对人，运用非强制性手段，获得相对人的同意或协助，指导行政相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为。
三位日本学者的观点分别用“诱导”、“谋求”“劝告”等来表示，行政主体为实现特定行政目的而应用行政指导，并“希望”得到相对方的协助，至于相对方实际上同意与否，并非判定行政指导成立与否的要件之一，亦即，行政指导一经行政主体作出便告成立，对于行政指导是否产生预期作用，则无关该行政指导本身的成立；美国学者C•约翰逊的观点则未涉及行政指导是否是单方性；台湾学者林纪东、大陆学者林江山均使用“获得”、“取得”等词语来予以表示，显然视行政指导为一种行政主体与相对方的合意行为。
笔者认为行政指导是行政主体的单方意思表示，非以相对方之同意与协助为成立要件。日本《行政程序法》第32条明确规定：行政指导时，行政指导实施者必须注意不得超越行政机关的任务或者所管辖事务范围和行政指导内容只有在相对方的协助下才得以实现。
在实践中，各国均有因相对方的不协助而导致行政指导之目标难以实现的经历。譬如，日本通产省曾经对本田公司施以行政指导劝告其不要打进汽车生产领域，但原来只生产摩托车的本田公司毅然打进汽车生产领域，并最终成为仅次于丰田、日产的第三大汽车厂家。
通过以上对行政指导概念的分析，可以得出，行政指导是行政机关为了实现一定的行政目的，运用劝导、建议、敦促等非强制手段，在相对方的协助下实施的一种单方行政行为。
二、行政指导的性质
（一）对行政指导的学理分析
根据博弈理论，所谓制度是特定范围内多人多次博弈的结果。就其实质而言，博弈是指存在利益竞争的双方，为谋求互惠而既对峙又合作的战略选择。用博弈理论来分析社会中参与竞争各方的行为可以得出，参与竞争的各方都在使自己在竞争中降低成本和行为理性化，用博弈理论来分析行政法，就要求现代行政法律制度应该以规范行政行为为核心，体现多元利益主体之间的竞争与合作的战略选择。
根据平衡论的主张，现代行政法应当追求行政主体与行政相对人之间法律地位的平等性，兼顾公益与私益，并在此基础上进行沟通与合作、制约与激励，以减少成本，提高行政效益。一般而言，行政相对方对于利益的增长，呈现出一种近乎本能的关注，并为之付出努力。作为一种特殊的行政行为，行政指导的主体都会积极的谋求自己利益的增长。因此，行政指导必然存在博弈，同时，由于行政指导双方都偏重于追求自己的利益，从而使损害对方成为可能，因此对行政指导亦必须依法规制。
1、行政指导的博弈前提
博弈的前提是双方法律地位的平等性。为了保证这种平等性，现代行政法既需要制约行政权，将其控制在适度的范围内，又要制约相对方滥用权利，违反诚信原则，使博弈建立不平等的基础上而变的毫无意义。
从理论而言，行政指导的双方在其博弈过程中法律地位是完全平等的，行政主体为了实现特定的行政目标而作出行政指导行为，其采用的劝导、建议等非强制手段完全使相对方处于平等的地位；而相对方则以对等的方式理性的分析行政指导并采取相应对策配合行政指导的主体实施行政目标。在此种条件下，行政主体与相对方的地位处于平衡的状态，对于行政主体，其可以做出自己认为适应的指导，而相对方则具有“意志自由”，可根据自身情况来选择指导政策。
2、行政指导的博弈基础
博弈的基础是双方都能从博弈中受益。现代行政法体现了一种激励机制，激励行政主体为了更好的行政目标而积极行政，同时激励相对方为了赢得更多的利益增加机会而自愿加入博弈结构中。在行政指导中，双方博弈的过程就是一个行政主体与相对方争取利益最大化的过程。行政机关在对社会的管理过程中，为了实现管理中的最大效益，其必然针对发展中的具体情况而作出相应对策以保证社会经济的发展。对一个政府来说，能在平和稳定的环境中实现经济的腾飞是其最佳选择。在行政指导中，行政机关通过指导性政策来实现行政目的，达到自己的意图；而对相对人来说，对于政府的指导只有在能满足其发展需要的情况下，他才会积极采纳。因此从一个行政指导做出到获得相对方认可的过程就是一个双方为了满足自己目标而博弈的过程，只有对双方都有利可图时，此行政指导才能发挥其效用。
（二）影响行政指导的现实因素
从理论上讲，行政指导可以认为是平等的双方为了实现各自的利益而进行的多次博弈。但在现实中，行政指导的运行并未按照理论的设想来实现，而是受到了来自各方面的影响，使其成为一种具有实践意义的不同于理论上的行政管理模式。
1、诱导利益
美国诉微软案

查尔斯.F.儒勒（反托拉斯集团首脑 克利夫兰 1998年3月）

谢谢你，迪克。很荣幸应邀在城市俱乐部演讲。我今天下午的主题是微软。
尽管微软的问题可能不明显，但美国司法部和几个州（包括克利夫兰所在的俄亥俄州）己经创立抵制微软的反托拉斯（即反垄断，译者注）集团，因此在此提及还是相当合适的。毕竟，克利夫兰这座城市已经尝到了参与反托拉斯斗争的甜头。然而，这个最先进的反托拉斯大集团己经吸引着不止一位观众的眼球，或者说它还在美国产业届占有非常重要的席位。电脑在工业上的风险是巨大的，而且其收效也将通过电脑影响到每一个商家和私人。但如果政府能利用反托拉斯问题开展和促进反托拉斯立法的出台和舆论宣传从而使得更具有打击性的法规显著地增强反托拉斯执行者和法院在经济生活中的地位，这也是同样重要的。

微软的成功
在审查微软和它在美国工业中的分支机构之前，让我们回顾一下它是如何成为司法部的打击对象。仅在20年前，还没人听说过微软。接着，竞争的“威胁”者是IBM（国际商用机器公司）。即使是像Xerox（复印）这样的全国最大的公司也无力与IBM相抗衡。政府和原告的律师已用20年时间试图证实IBM的成功是由于它违反了反托拉斯法。但是我敢断言，万一发生一个接一个的情况使法院发现比微软公司被指控的事项更具有排他性的行为，当这些行为是竞争的侵略者时时，IBM已算不上违反反托拉斯法。
尽管IBM最终胜诉，这场诉讼对它来说并非儿戏。而且它减缓了电脑走进千家万户的速度。利用新技术和IBM的反映迟钝，一个新生的微软公司发行了它们为IBM的个人电脑（PC）所制作的标准操作系统。但是，它（IBM）并不像汤姆.华生大叔那样将位置拱手让给微软。在微软扩张的每一步上，微软公司都不得不为它所进行的侵略性的扩张付出代价以赢得消费者的青睐。它时常与更大和更高级的公司，包括IBM本身相对抗。微软的成功是以其挣到了钱的老套子到来的。
自始自终，微软公司都是根据一个四部分的战略计划在经营着。
首先，微软公司的操作系统一直以最低价在市场上销售。它的操作系统的价格在整个90年代大致保持不变，而与此同时那些其他公司的操作系统却又复杂，功能性又麻烦。
第二，微软公司与第三方的软件开发商通力合作，帮助他们征订自己的操作系统。反过来，当软件开发商表示需要操作系统的配套服务之时，比如，需要联网时，微软就将其上网功能加以融入作为回谢。结果，windows（微软产品名）的订单比其它任何公司的操作系统都多，消费者甚至认为windows更值得一用。
第三，微软公司对其操作系统的“可触、可视和多功能”的保证是一视同仁的。当消费者为在一台个人电脑安装视窗而发愁时，windows的详细说明帮人们解决了这个问题。当成千上万的软件开发商给windows下订单时，微软设身处地地为他们提供与他们的程序相配的不同版本的windows操作系统。
第四，微软公司从不依仗它所获得得荣誉--它的座右铭是“不改革就意味着死亡”。它坚定不移地努力升级其操作系统，给软件开发商提供其所需要的服务器，为消费者研究最新科技，使电脑操作尽可能更容易、产品尽可能更便宜，更能给大众带来快乐。

政府的审查
既然经营策略听上去就是竞争的致胜法宝，那么它对微软的竞争对手则是一剂毒药，虽然它的确给消费者带来实惠。况且，如果说你手上有一份历时20年的反托拉斯诉讼的最终判决，那么它就是保护竞争和消费者利益，而不是保护竞争商家本身。
虽然如此，当前反托拉斯集团毕竟还是对微软的经营策略构成直接挑战。具体说来，微软为征订上网的消费者和软件开发商提供方便，政府正对却对其服务构成威胁。
你看，无论微软的操作系统保存在软盘、私人电脑的硬盘或局域网上，它最初的一个功能都是能够查询、恢复和显示信息。如今，互联网已成为领导世界潮流的数据库，而微软、也包括其它每个出版商也都不可避免地要将操作系统的机能扩展到网页上去。
对依赖操作系统服务器的软件开发商来说，微软将上网功能纳入其操作系统是至关重要的。第三方的订单越来越多是冲着能上网来的。例如，有的订购商要求征订有规定的截止日期、能用互联网的“超文本标识语言”（HTML）建立和发送文件以及混合语种的产品。如果操作系统不能提供此种机能，那么各个软件开发商就会不得不征订其它公司机能效率明显低下的替代版本。
至于个人电脑的使用者，微软使他能在windows上上网浏览网页，以满足人们日益增长的科技需求，这对其经营战略来说无疑是一种有效方法。而且在下个月，微软将对windows98进行改良，以使上网机能更紧密地融入操作系统，另外它还雇用单一范例以使用户能搜索到更多的信息，无论是在局域网还是在互联网上。这两种方式进一步增强了微软的操作系统机能的效率，使消费者的利益得到更多维护。这些举措看上去对竞争、改革以及消费者都是有利的，不是吗？
那么好，不透过奇妙境界（Wonderland，华盛顿特区的谐音，译者注）的耀眼玻璃来看，这显然是件好事。微软使个人电脑容户用windows就能轻松上网来浏览网页，对于消费者来说这是很吸引人的。可恰恰很有意思的是，根据反托拉斯集团的控诉，仿佛这层修饰外壳一剥去，其内核就是政府要审查的前提。
政府承认电脑市场已发生巨变，微软也对改革作了主要贡献。但政府显然更相信，微软将互联网机能融入windows这一举措，已经威胁到一位“世人皆知、举世瞩目”的官员（谢尔曼），他已公布了一部维护消费者长期的最大利益和综合调整消费者短期利益的市场化法令。反托拉斯集团为使其市场作用“重演”，以使Netscape（网境）公司的技术胜过微软，其实施者就要求法院站在Netscape公司的角度来对微软的行为加以干预。
无庸置疑，政府不会想《皇帝的新衣》中描述的那样去办事。毕竟，皇帝也不喜欢听“他没穿衣服”之类的话。而且，正如寓言中所说的，政府好像遗忘了一个事实，那就是它抵制微软公司的事实是无可遮蔽的。既然如此，透明的布对一丝不挂的皇帝的遮掩就包括以下五点内容：第一，一些从微软的内部文件中抄来的添油加醋的摘录；第二，1995年微软邀请Netscape瓜分浏览器市场，在遭拒绝后，把Netscape的份额一点不剩地逐出市场的事实辩护；第三，微软公司“泄漏”Internet Explorer（互联网探险家）的秘密的事实；第四，一些被几个月前微软公司撇下的签有互易合同的供应商的证词；第五，微软发给个人电脑制造商的许可证，它保证在第一时间微软的“桌面”或用户端口会出现在屏幕上。
审查方的示弱
我不想用一个详细的法律解释来辩解为什么异同，反正这些情形都算作是符合反托拉斯的。我更愿意只对政府在此案上的软弱作一些观察。随着审判程序的展开，政府的软弱表现就变得越来越显现。
首先，作为一个前提，政府必须证明微软掌握“垄断大权”。即使如今windows是以一个大分例安装在进口的个人电脑上的，政府要证明这个审查要素也是难以确认的。事实上，它也是存在疑义的。随着电脑技术的迅速发展，windows替代品的时机和潜在数量也是很多的--例如，其它个人电脑的操作系统，如OS／2，Linux，Apple的微机和“Net 电脑”，以及基于家用电脑而安装的所有旨在阻止微软通过“涨价或排斥竞争者”的方式确立垄断大权而存在的大公司，它们都可以替代windows。
第二，即使一个公司掌握垄断大权，那也不是通过它本身而构成违法的。当垄断行为没有调整为合法，但是构成对单个竞争者的侵权，法律也只会判成垄断行为。简言之，即使消费者不买竞争激烈的老式猫登（调制解调器），生产一种更好的鼠标也是合法的；但给生产鼠标的竞争厂家做虚假广告却是不合法的。根据有关判例法，一个垄断商，只要它避免了以下两种行为：一）排斥市场竞争二）没有进行合法的商业（效率）调整，那么它就可以自由地进行扩张。
根据这一标准，证言的软弱无力就如皇帝的透明新衣一样，是显而易见的。我在首段话中断言的万一发生的每一种情况，事实上每一种情况至少都有些根据，每一种情况的实践已表明：如果效率调整没有排斥竞争倾向，一点也不违法。简洁地说：
正如我已解释的那样，上网功能与windows的融为一体是成功和不可避免的。消费者和独立经营的软件开发商需要它这样，每一个商业操作系统的发行者现在也在外销它的带有上网功能的操作系统。再者，无论是上网功能与windows的融为一体，还是微软授予个人电脑生产厂商的生产许可，都不能阻止厂商或消费者（用户）在个人电脑上安装第三方的网页浏览器。的确，微软与独立经营的网页浏览器开发商（包括Netscape公司）的合作，都旨在保证他们的软件能在windows上运行良好。
在过去，微软与它为推销windows而选定的少部分互联网服务器供应商及互联网内容供应商的协议，要求供应商只推销它的网页浏览器。这种供应是典型的互销合同，并且也是有意保护微软的善意。假使这些有限数量的供应商进行供应而事实上他们自由支配其它网页浏览器，这一供应对竞争的影响将减为最小。几个月前，那些供应停止了。现在，微软的合作推销商只能被迫以不少于其它相竞争的软件的数量来推销IE（互联网探险家）。
增量发行IE不算抢他人的生意扩张掠夺。微软对windows的所有特性并不个别负责。而且，Netscape对增量发行网页浏览器的举措早已有先例。事实上，增量发行网页浏览器的理由完全是发行商期望从像服务器、相关服务和广告这样的附带产品上创收。
自从windows95发行之后，“桌面”或图形似的用户端口已经成为微软操作系统的一个组成部分。“桌面”是当消费者和软件开发商购买windows95时所期待获得的东西。“初始屏幕”的需求简直就保存着全部操作系统的诚信。它防止“中间商”似的发行人（包括个人电脑生产商）未获微软授权删除微软桌面（或任何其它性能）或用一些非windows的端口替代它。你想《纽约时代周刊》会允许《华尔街周报》替代它的标题版吗？当然不会。如果生产消费品的厂家不能保证产品对消费者的诚信，商标就会变得毫无意义，而且我们的经济也会远远地失去活力。
第三，在一次试图以缺乏证据掩盖微软参与的违法“卑劣行为”的辩护后，控诉方引用了几个从数百万页有关微软的内部文件中精选出的词藻华丽的摘录。然而，当谈起这些摘要的来龙去脉，它们远比控诉使他们辩护遮掩更无害。此外，从其来龙去脉上看，摘要甚至还更糟地表明微软想要消费者使用它的上网功能胜过Navigator（航海家）的以及它对用“经济杠杆”调控其操作系统以完成指标感兴趣。但为什么会这样呢？商人们是不会用诸如“杠杆”这样的法律术语。在正规商业用语中，“杠杆”一词的言外之意倒仅仅是赞誉公司在利用固有优势时竞争得手之意。
对微软幸运的是，如今的法院未必就被商人们那带有攻击性的词藻所蒙蔽。在最近几年，一个又一个法院都指出，微软的竞争对手们无论在卖力的优势竞争上还是在参与非法的排斥竞争活动中，都有使用带攻击性的词藻的倾向，试图将根据文件中所透露的一点排斥竞争的行为与傻瓜似的排斥竞争相区别。再说近一点，为了良心和消费者能理解，我们希望要竞争对手们把彼此看成战场上的敌人。
第四，控诉方最有煽动性的证言--是微软想让Netscape同意瓜分浏览器市场--这简直掩盖了事实。在微软承认它会同Netscape在1995年年中讨论的两公司在一些领域合作而在其他许多领域竞争的战略联盟问题的同时，它也承认会议是Netscape安排的。另外，虽然那些会议已成为公众一时炒作的一个话题，但微软突然沦为Netscape的帮凶，要和Netscape瓜分市场，只是在最后几个月内才那样。这个见解看起来易被置疑，就像它以一个竞争者的公敌身份而出现。政府的诉讼是为Netscape的利益而设计的。
最后，证据的分量不足将驳斥那些明显基于辩护而为自己服务的口供。但是，为了你们那些想对（本案）有个了解的人考虑，我建议你们读读1995年加快网络发展步伐会议上公布的记录--Netscape的家事和它如何靠约书亚.奎特尼和迈克尔.斯拉塔奈来挑战微软。明显偏袒Netscape和完全接触Netscape人事（包括起诉书的来源）的作者们，使它在1995年Netscape公司建议书明确和在出于Netscape避免与微软竞争的想法中出现。没有迹象表明微软计划瓜分市场或参加其它任何越过董事级以上的会议。

作为产业政策的反托拉斯
那么，反托拉斯集团只是在一些可怕的误会上抵制微软吗？我们是否可以期待，一旦政府认识到微软对所有被断言的情况--那些实际上至少发生过的情况--都有合法调整之时--司法部和各州将承认他们的错误并转向告发实际上威胁消费者的行为呢？不要指望会这样！毕竟，司法部已对这些可能情况调查多年。我不相信，不相信司法部和各州检察官大致认识到微软的行为违反了现行的反托拉斯法，他们的目的不是用判例去创造新的法律和通过这一过程在反托拉斯法的保护下扩大法院的调整职权。这恰好不在他们为那个目的而做广告的战略兴趣之列。
除去告诫，他们的真实动机是对政府空前的无法可依祈求慰藉。三个高度规范化的救济留在这些祈祷者心中。
首先，司法部要法院防止微软用它的知识产权阻止“其他人”去更新视屏、对任何微软的操作系统进行次序重组或性能调整。这是在它最糟的情况下必须授予的许可。如果得到了慰藉，不退换将是消费者独有的保护--它可能会说windows在机箱里，但谁知道里面是什么。消费者（用户）和软件开发商对一个完整的操作系统的渴望将会化为泡影。个人电脑制造商和竞争对手们将会在好的有创造性的操作系统上自由地利用微软的巨资成果。这样，为知识产权而投资的动机将会被破坏。
第二，恳切的慰藉会给个人电脑厂家授予意味着消费者可以在微软的操作系统上上网的自由权，而且微软将不得不给选择操作系统的厂家一个灵活的折价。谁将最终确定折扣的的大小呢？当然是司法部和法院，这样，政府收回由微软来调价的权力。如果你认为电话管理价高且效率低，就等着法院来为它定价吧。
第三，也许它还是最吸引人的，我和政府并不是说，从某种程度上讲，微软如果想继续将上网功能纳入它的操作系统--并对招徕顾客购买操作系统无多大信心的话，它就必须--“微软也”必须将Netscape的互联网浏览器的最新版纳入操作系统。在政府寻找到一家公司免费地支配一个竞争商的特效产品之前，绝不是这个意思。非常狭隘的“必须装备”主义的确提供了给必需设备的所有者一个慰藉的基石。但司法部已明确表态，它并非想证明微软操作系统是一个必需设备，法院也在知识产权角度避免运用这一主义。再者，就算按“必须装备”主义来讲，设备的所有者也有权享有对被赔偿提供断口的赔偿。比尔.巴克斯特，反托拉斯分会的前任首脑和《美国电信公司法》之父，最近简略引用了一段话作为资证：“选出一家私人公司作为这样一项反托拉斯法救济的对象，是快疯了的表现。”我同意上述这段话......我期待着“快”的到来。
对我来说，这位祈求慰藉的“疯子”是司法部和政府（国会）到目前还在对未试验的法律和经济理论进行考验的结果。微软已经被断言进行一些“排斥竞争的”或“充满掠夺的”被外科手术禁止的试验，这样的试验不止一件。这是所有正在进行的排除光亮测试。法院已用将近25年区分是“排斥竞争”还是“充满掠夺的”的行为。如果用所有其它行为中的一种以垄断大权进行，它将是非法的。如果政府胜诉，轻微的或存在对这一行为有效的情有可原，排斥作用的行为将不再足以节省司法详审和判决的行为。
很坦率地讲，政府的反托拉斯集团是一个试图将反托拉斯法切换到一个广阔的文书以坚持产业政策的勇士。如果消费者作出例如在操作系统上使用综合的、技术优越的上网功能而不使用独立网页浏览器的抉择，这将威胁从而导致市场采用技术或者采用政府己规定的不合需要的标准，政府将运用反托拉斯法重新引导市场。这简直不是法律明文要求做和法律被理解的。事实上，在司法部和各州签署他们的投诉书不到两周之前，请求D.C电路的联邦法院驳回了与司法部的微软存在的法令，不能被认作需要微软允许个人电脑生产商删除或隐藏windows98的上网功能，随着法院的订单被有先见之明地记录在案，对微软强行征税会置“法官与法律于一个不熟电脑设计者欢迎的地位”。显然，政府不会选择“不”作为回答。
政府和各州选择忽视法律已经够糟了。但是，他们也忘了历史的教训。我们不得看得太远以评估自由市场对产业政策在培育电脑产业的改革和技术进步的负面效应。你可以回想一下，那一试验开展于20世纪80年代。日本人选择了产业政策和政府干预；在我国（美国），我们让市场力为产业定型。尽管20世纪80年代许多人敬畏日本，而美国选择被认为不正确。20世纪19年代证实了在胜败之间，市场的确比政府运行得好。也许当今的司法部当权者的傲慢如此普及以致于他们确实相信--连串的反托拉斯律师和经济师会在日本专家失败的地方成功并设计出比西海岸的“书呆子（nerds）”更棒的电脑。幸好，对消费者来说，法院是站在政府与其这样一套繁琐的政策工具指责之间的。

什么处于危险中？