湖北省水利厅关于印发《湖北省水利水电建设监理、施工单位信用管理办法（试行）》的通知
湖北省水利厅
湖北省水利厅关于印发《湖北省水利水电建设监理、施工单位信用管理办法（试行）》的通知
鄂水利发〔2008〕18号
各市、州、直管市、神农架林区水利（水电、水务）局，各有关单位：
为进一步加强我省水利水电工程监理、施工管理，规范监理、施工单位及相关执（从）业人员市场行为，增强其信用意识，提高整个行业的诚信度和服务水平，保证全省水利水电建设工程质量和工程安全，根据国家及省政府有关规定，我厅制定了《湖北省水利水电建设监理、施工单位信用管理办法（试行）》，现予印发，请遵照执行。
湖北省水利厅
二〇〇八年一月二十二日
湖北省水利水电建设监理、施工单位信用管理办法（试行）
第一章总则
第一条为进一步加强我省水利水电工程监理、施工管理，提高整个行业的诚信度和服务水平，保证全省水利水电建设工程质量和工程安全，根据国务院办公厅《关于社会信用体系建设的若干意见》（国办发〔2007〕17号）、水利部《关于建立水利施工企业监理单位信用档案的通知》（水建管〔2004〕415号）和湖北省人民政府《湖北省防治工程建设领域商业贿赂行为暂行办法》（第308号令）等法规文件，制定本办法。
第二条本办法适用于我省各级水行政主管部门对水利水电监理、施工单位的信用监督管理活动。在我省境内从事水利水电建设活动的监理、施工单位应当遵守本办法。
第三条本办法所称信用监督管理是指按照国家有关规定对水利水电监理、施工单位在我省水利水电建设市场上行为表现的监督管理，包括招标投标活动、建设活动、优劣档案的建立、信用行为的认定，发布信用信息以及对信用情况进行表彰或处理等。
第四条本办法所称水利水电监理单位，是指具有独立法人资格并取得相应从业资质的水利水电监理企业；所称水利水电施工单位，是指具有独立法人资格并依法取得水利水电工程施工资质的施工企业。
第五条水利水电工程监理、施工单位参与水利水电建设活动应当遵循科学、公正、诚实、信用的原则，严格遵守国家和省有关法律、法规、规章、规定，严格执行水利水电建设行业的强制性标准、各类技术规程、规范及标准的要求。
第六条省水行政主管部门负责对全省从事水利水电建设活动的监理、施工单位的信用认定及监督管理工作。市（州）、县级水行政主管部门按照职责权限负责本行政区域内从事水利水电建设活动的监理、施工单位（含驻地监理、施工单位）的信用登记和监督管理工作。
第二章信用等级申请、受理和认定
第七条申请水利水电监理、施工单位信用等级，除应当具备水利水电工程建设项目监理、施工资质等级证书外，还必须同时具备如下条件：
1、在我省设有完善的办事机构（外省企业可以为分支机构），并在工商部门登记注册，且有完善的公司章程、组织机构和规章制度；
2、在我省省内有固定的办公场所。办公场所应有与管理相适应的办公设备（办公室、固定电话、电脑等）；
3、在我省管理人员必须是本企业人员，且相对稳定，行政负责人、技术负责人等人员不得低于主项资质所要求的条件。外省进鄂和省内非水利系统企业必须指定相对固定的1～2名法定代表人的委托人，全权负责企业在我省的水利建设活动，委托人必须是本企业的正式职工，且提供其劳动聘用合同和为其办理的社会保险关系证明。其中施工企业相关人员须持水利部门颁发的安全生产考核合格证，在鄂有不少于3个与主项资质等级同等的项目经理或建造师，持水利部门颁发的安全生产考核合格证，在鄂有不少于3个专职安全员。
第八条首次申请监理单位信用等级，申请人应当提交以下材料：
1、企业法人组织机构代码证、营业执照、资质等级证书（核原件、收复印件）；
2、在鄂开户银行证明、税务部门税务登记证（核原件、收复印件）；
3、法定代表人证明书或法定代表人的委托人委托书(提供委托人的劳动聘用合同和为其办理的社会保险关系证明)；
4、企业法定代表人签署的信用承诺书（原件）；
5、监理单位组成人员资料；
6、最近2个会计年度资产负债表、利润表和现金流量表；
7、监理单位信用等级申请表。
第九条首次申请施工单位信用等级，申请人应当提交以下材料：
1、企业法人组织机构代码证、营业执照、安全生产许可证、资质证（核原件收复印件）；
2、在鄂开户银行证明、税务部门税务登记证（核原件收复印件）；
3、法定代表人证明书或法定代表人的委托人委托书(提供委托人的劳动聘用合同和为其办理的社会保险关系证明)；
4、企业法定代表人签署的信用承诺书（原件）；
5、施工单位组成人员资料；
6、外省企业还必须提供本企业拟在鄂从事水利工程施工的项目经理（注册建造师）、企业负责人、工程技术负责人、工程财务负责人、工程质量负责人、工程专职安全生产管理等组成人员名单及岗位证书和身份证复印件等相关资料；
7、最近2个会计年度资产负债表、利润表和现金流量表；
8、施工单位信用等级申请表。
第十条评价定级、申请晋级、重新认定、延续信用等级的，除以上规定的材料外，还应当提交以下材料：
1、原信用等级证书（原件）；
2、项目法人出具的期限内已完工程信用证明（原件，需要相应的水利工程质量监督机构盖章确认）；
3、相应的水行政主管部门出具的信用等级的初步意见；
第十一条根据监理、施工单位在全省水利水电建设市场行为表现的档案记录，将对其信用行为的评价认定为AAA、AA、A、B、C五个信用等级。AAA级，信用很好，表示受信单位在湖北省水利系统诚信度很高；AA级，信用好，表示受信单位在湖北省水利系统诚信度高；A级，信用合格，表示受信单位在湖北省水利系统诚信度合格，为基本级；B级，信用一般，表示受信单位在湖北省水利系统诚信度一般；C级，信用不合格，表示受信单位在湖北省水利系统诚信度差，失信。颜色分别为绿、蓝、白、黄、红五种颜色。
第十二条省水行政主管部门在收到本办法规定之相关申请材料之后，将组织进行评价，核定等级。
第十三条监理、施工单位如具备以下条件之一且无第十七条所列之情况的，可核定为AAA级：
1、年度内监理单位所监工程、施工单位施工工程验收的有5个（至少是单位工程）或者连续两年有10个被评为优良，且连续5年参建工程信誉较好，无因申报单位的原因引起的合同纠纷（业主证明件）；
2、连续5年信用等级为AA级；
3、有符合企业资质等级标准的业绩，且连续5年无按湖北省水利厅鄂水建函〔2007〕624号《湖北省水利建筑市场不良行为记录管理办法（试行）》核定的不良记录。
第十四条监理、施工单位如具备以下条件之一且无第十七条所列之情况的，可核定为AA级。首次申请信用等级最定级为AA级。
1、年度内监理单位所监工程、施工单位施工工程验收的有3个（至少是单位工程）或者连续两年有6个被评为优良，且连续3年参建工程信誉较好，无因申报单位的原因引起的合同纠纷（业主证明件）；
2、连续3年信用等级为A级；
3、有符合企业资质等级标准的业绩，且连续3年无按湖北省水利厅鄂水建函〔2007〕624号《湖北省水利建筑市场不良行为记录管理办法（试行）》核定的不良记录。
第十五条不具备本办法第十三条、第十四条之条件，无本办法第十七条所列之情况，且没有按省水利厅鄂水建函〔2007〕624号《湖北省水利建筑市场不良行为记录管理办法（试行）》核定的不良记录时，核定信用等级为A级。
第十六条信用等级为AAA~A级的监理、施工单位无本办法第十七条所列之情况的，但有按省水利厅鄂水建函〔2007〕624号《湖北省水利建筑市场不良行为记录管理办法（试行）》被认定一年内有情节严重不良行为记录1次或情节轻微记录3次的，其信用等级降低一级，首次申请的，直接核定为B级。
第十七条信用等级为AAA～B级的单位，有下列情况之一的，其信用等级将降级，直至C级：
1、按照省水利厅鄂水建函〔2007〕624号《湖北省水利建筑市场不良行为记录管理办法（试行）》，核实该单位一年内有情节严重记录2次或情节轻微记录6次（情节严重记录每次按3次情节轻微记录计）的；
2、查证有出借或借用资质证书承接施工业务的；
3、查证存在围标、串标等行为的；
4、查证有业务转包行为或违法分包行为的；
5、查证有因申报单位原因造成工程重大质量和安全事故的；
6、不接受或阻碍水行政主管部门及其质量监督机构监督检查，情节严重的；
7、水行政主管部门及其质量监督机构监督检查被发现有严重的违法、违规或其他问题连续通报两次的；
8、申报单位疏于管理，本单位工作人员在建设活动中违反规范规程，并造成恶劣影响的或被司法部门认定构成犯罪的；
9、由于申报单位不诚信履约或有欺骗行为被相关方投诉，经查证核实年内发生2起或2年累计3起的；
10、资质复查不合格的；
11、营业执照年检不合格的；
12、受到其它被限制投标处理，且在限制期限内的。
此外，施工单位年度内有被经查证属实恶意拖欠农民工工资，且未能在规定期限内整改的。
第十八条被确定为B级或C级的单位，信用等级证书期满后，按本办法之第十三条至第十五条之规定重新申报核定等级。
第十九条省水行政主管部门自受理申请之日起20个工作日内作出信用等级认定或者不予认定的决定。决定予以认定的，在10个工作日内颁发《水利水电工程建设监理单位信用等级证书》或《水利水电工程建设施工单位信用等级证书》；不予认定的，将以书面通知申请人并说明理由。
第二十条省水行政主管部门在作出决定前，将对评审结果在省水利厅网站（网址：wwhubeiwatergovcn）上公示，公示时间一般不少于7日。
第二十一条信用等级设书面和电子文档两类记录载体。电子文档载体为《湖北省水利水电工程监理（施工）企业信用记录》，并向社会公布；书面载体为《湖北省水利水电工程建设监理（施工）信用等级证书》，包括正本一份、副本四份，正本和副本具有同等法律效力，有效期为发证之日起2年，期间违反第十六条、第十七条有关规定后，省水利厅直接决定予以降级并换发新证，符合第十三条、第十四条之条件，正常情况下在原证满一年时可申请升级换证。升级或降级后，原证自动失效并由原发证机关收回。
第二十二条信用等级证书有效期内，单位名称、地址、法定代表人等工商注册事项发生变更的，应当在变更后30个工作日内向省水行政主管部门提交信用等级证书变更申请并附工商注册事项变更的证明材料，办理信用等级证书变更手续。省水行政主管部门自收到变更申请材料之日起5个工作日内办理变更手续。
第二十三条信用等级证书有效期届满，需要延续或升级的，申报单位应当在有效期届满40个工作日前，按照本办法第七条、第八条、第九条、第十条的规定，向相应的水行政主管部门提出延续或升级的申请。省水行政主管部门在资质等级证书有效期届满前，作出是否准予延续的决定。
第三章信用管理
第二十四条全省各级水行政主管部门按照省政府第308号令第七条，建立水利监理、施工单位信用管理档案制度和举报投诉制度，实行信用动态管理，构建水利水电建设市场的信誉管理体系，对水利水电建设市场的监理、施工单位的信誉情况进行记录、逐级上报并向社会公布。
第二十五条信用动态管理与水利水电建设市场准入挂钩，监理、施工单位的信誉等级将作为水利水电建设项目招标资格审查、评标工作和单位资质换证的重要依据。监理、施工人员的信用档案将作为注册年审的重要依据。
第二十六条被确定为C级信用等级的单位，湖北省水行政主管部门将根据其情节轻重，作出3个月至2年不予受理申请晋级、重新认定、甚至投标申请的决定。并将通过新闻媒体公开披露，外省企业同时上报水利部。
第二十七条各级水行政主管部门要加强重视监理、施工单位的信用管理工作，明确承办机构、人员及职责，严格执行信用管理规定，对在工作中玩忽职守的按规定给予相应的行政处分。
第四章附则
第二十八条湖北省水利厅网站将对监理、施工单位信用等级进行公布，社会各界可直接查询。
第二十九条本办法自发布之日起施行。
【内容提要】结婚是人生大事,离婚更是人生重要的事,做为一个家庭的解体,由此而带来的经济上的问题显然是无法回避的,人们在争着对于现有的财产进行分割而绞尽脑汁的同时,不要忽视对应承担的债务加以重视,否则会遇到更多的麻烦。目前，对于离婚时涉及到的债务承担的问题是很多的。离婚自由是法律赋予公民的权利,但在司法实践中，假借离婚逃避债务，侵害债权人合法权益;通过制造虚假债务，多占财产、化解个人债务，侵害婚姻无过错方利益等情况却屡见不鲜。对于离婚案件中债务的处理，一直以来是民事审判工作中的难题。这难题不仅仅是当事人举证、取证难度大，法官认证、判决的难度也大。《婚姻法》第四十一条规定“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议偿还；协议不成时，由人民法院判决”。这条规定难以运作：审判实践中对“原为夫妻共同生活所负的债务”难以认定，难以取证。主张是夫妻共同债务或主张不是夫妻共同债务的一方也难以举证，最后导致法院判决难。如何用共同财产清偿共同债务，离婚时共同财产一般价值很低，甚至无价值，如果用这些财产抵偿债务，分明是帮助离婚当事人销售旧财产，从而损害债权人的利益。如果通过迫卖、变卖程序，诉讼成本将加大。“由双方协议偿还”，很容易让当事人钻法律空子，使债务归一方，另一方不承担偿还义务。如果承担偿还义务的一方不具备偿还能力，就更加损害了债权人的利益。由人民法院判决偿还，容易导致债权人申诉，认为法院以审判权侵害了债权人的利益，使债权难以实现，这些都是难题。本文试图对离婚案件当中关于债务问题处理难的成因、存在的问题及危害、对策、司法救助的分析。本文共9895字。
【关键词】离婚案件债务处理难危害对策
随着社会主义经济的飞速发展，我国正快速进入了一个新时代，人们的思想也随着时间的推移不同程度的发生了变化。在新的形式下给我们的审判工作也提出了更高的要求，多年来离婚案件一直是我们民事审判工作中的普遍问题也是重点问题，其中债务处理，一直是民事审判工作中的难点。这难点不仅仅是当事人举证、取证难度大，法官认证、判决难度也大，尤其是法律法规的规定较原则，《中华人民共和国婚姻法》与其他法律的规定还不尽统一，严重地影响审判实务，这是最大的难题。下面就离婚债务处理难的成因、存在的问题及危害、对策、司法救助作如下分析： 一、法条间的冲突原因。
我国民法通则第八十四条第（一）款规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”第2款规定：“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”债的关系中有权利要求另一方（债务人）为或不为一定行为的当事人。在债的关系中，债权人是特定的，只有该特定的权利主体才有权要求义务主体履行约定的义务。债的关系中有义务按约定的条件向另一方（债权人）承担为或不为一定行为的当事人。[1]在债的关系中，债务人是特定的，只有该义务主体才必须向债权人承担交付财产、提供劳务和为或不为一定行为的义务。即债权人虽然有到期主张债权的权力，债务人亦有在债务未到期之前不履行给付义务的权力。
债权转让：指不改变合同的内容，债权人通过与第三人订立合同的方式将债权移转于第三人。
如果是发生了一个债务的转让的话，那么必须要符合债务转让的程序。这个债务转让有什么程序呢?就是要符合《中华人民共和国合同法》第八十四条规定的债务转让的程序，首先必须要转让和受让人之间有一个转让的合同，其次更重要的就是转让的时候必须取得债权人的同意，就是债务人必须明确向债权人请求，问他同不同意。为什么在债务转让的情况下，必须取得债权人的同意呢?这个原因也很简单，因为债务人和债权人达成协议的时候，债权人是基于对债务人的了解才和他订约的，但是现在债务人把债务转让给其他人，其他人是不是能向债权人履行合同，债权人根本不清楚啊。如果你没有取得我的同意，就随便将债务转让的话，那新的受让人究竟是张三还是李四我根本不清楚，他究竟有没有钱还，他能不能履行义务我也一无所知。最后你转让出去以后，我的债权怎么能够得到保障呢?所以从保障债权的角度出发，任何国家的法律都要求在债务转让的情况下都要取得债权人的明确同意。原则上讲，还必须是原来的债务人向债权人提出，要求取得他的同意，这样我们才说完成了一个债务转让的程序。[2]
离婚案件当中对债务的规定：婚姻法第四十一条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿，或者财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。
二、当事人为各自不同的目的给法院的审理设置困难。
1、离婚当事人双方均不提供有外债。这种当事人往往负债较多，且多是共同债务，双方合意不举债，目的是逃避债务，使债权人无法追要。2、一方提出有共同债务，另一方否认有债务。这种往往是夫妻一方有过错导致的离婚，或者有过错方要求离婚，无过错方明知有债，却不承认有债，导致法院认证难。3、一方认为是共同债务，另一方认为是举债方个人债务。这种情况往往是借债人要求离婚，另一方为了多得财产，而不承认是共同债务。4、一方或双方搞假债务。虚假的债权人多半属造假当事人的近亲属。目的使法院无法质证、认证，从而侵占对方应得财产的份额。5、一方把个人的违法行为或挥霍所负的债务，称是共同债务。这种当事人主要掌握了对方没有证据证明是个人债务而为的。6、一方主动承担全部债务并放弃其他财产分割。这种心态的当事人多为假离婚，真逃债。让一方占有全部财产，带着子女过舒坦日子，自己一无所有，企图使债权人的债权无法实现。[3]
三、个别法条指导实践所存在的问题。
根据我国《中华人民共和国婚姻法》第四十一条的规定，长期以来，我国法院在审理离婚案件中的财产问题时，不仅分割夫妻的共同财产，还审理夫妻双方在共同生活期间所负的对外债务问题，在离婚判决中确定债务的多少，划分各自清偿的份额。但是，笔者认为《中华人民共和国婚姻法》第四十一条的规定，从程序法的角度来看，有违不告不理的诉讼原则且有损判决的严肃性；从实体法的角度来看，有违债务清偿的基本原理，既侵害了债务人的利益更侵害了债权人的权益。债务与责任是两个不同的概念，有债务并不意味着有责任。债务人会由于许多事实原因或法律上的权利原因而无须清偿债务，如债权人的放弃、诉讼时效的超过等，在这些情况下，人民法院如何令夫妻连带清偿共同债务呢？既然将夫妻共同债务规定为连带债务，那么作为债权人可以要求连带债务人中的一人清偿债务，也可以两人要求清偿债务，而法院若将债务在夫妻之间进行按份分配，不仅有违不告不理的诉讼法原则，而且剥夺了债权人的选择权。笔者认为，如果说离婚夫妻对债务分担的约定不能对抗债权人尚可以成立，那么，人民法院以判决的方式在离婚夫妻之间分配债务，显然也是没有任何法理依据的，这是国家司法权侵犯当事人私益的侵权行为。再说，如果所确认的债权债务关系或债务数额尚存争议，法院裁判文书的严肃性何在？司法权威何在？就以上观点作以下祥细论述：
（一）在程序上违背了不告不理的民事诉讼原则
在审判实践当中离婚双方在婚姻关系存续期间的债务，无论是以何种方式存在，只要认定为夫妻共同债务，无论双方婚姻关系是否存在，双方对该类债务均应承担连带清偿责任。所以，这类债务仍属于一般的债权债务关系。既然如此，根据民事诉讼法，有权对此债务提出清偿要求的只有债权人。在债权人没有提出请求的情况下，法院应是无权启动程序的。而且，在离婚诉讼中，即使离婚当事人主动提出法院来处理，其请求一般也仅限于对该笔的债务份额承担问题。我国民事诉讼不承认债权人等第三人在离婚诉讼中的法律意义上的第三人地位，无论是有独立第三人还是无独立第三人都不承认。只是在审理有配偶者与他人同居分割财产案中，认可有婚姻关系的另一方参与直接参与到此类诉讼中。但是，这实际上不属于离婚诉讼的范畴。所以，在此情况下，在债权人最多只能作为证人的情况下，却做出与债权人有关的判决是缺乏法律依据的。而且判决中的债务何时清偿不明确，根本不具有强制执行力，对于债权人没有意义。而且对于夫妻双方意义也很有限。在离婚诉讼中，涉及审理夫妻共同债务，不仅要有个认定问题，还有个审查问题，大量的调查、举证、审查会使离婚诉讼久拖不决。因为夫妻共同债务不单单是以一张借条形式表现的。像这类案件，法院应一律由债权人另案起诉。在另案中，对于连带及内部追偿做出判决或调解。[4]既提高了离婚诉讼的效率，也使案件清晰简单明了。
（二）生效的法律文书的不可执行性对民事调解、裁定、判决的严肃性、权威性的损害。当前司法实践中，对于夫妻双方的共同债务，判决中一般在分份额之后，为保“万无一失”再加上债权人可以要求连带清偿等等。这样的判决逻辑上混乱，法理上糊涂。既然是夫妻共同债务，就应该不分份额地清偿。既然法院判决已经将连带责任分成了按份责任，对于一切人当然都具有既判力，包括债权人。为了自圆其说，有些提出这个判决在责任上是对内对外两个部分，这些都是说不通的。连带债务的内部求偿权问题是另一个问题，在根本未对债权人实际清偿的情况下，不应该存在内部求偿分份额的问题。对于内部求偿是一般地等分责任还是分份额承担责任，也都应该是另诉中才能解决的问题。
（三）离婚案件当中债务的审理不符合诉的合并理论。
离婚案件属于当事人身份关系诉讼，具有自身的特殊性。法院仅应当处理夫妻之间的身份关系，附带处理子女抚养与夫妻财产分割问题。而处理夫妻债务问题时，必然涉及债权人的利益，法院的裁判不应当影响案外人的权利。离婚案件中的子女抚养与财产分割乃诉的合并，其合并于离婚之诉，且从属于离婚之诉。如果将夫妻共同债务一并处理，将不属于诉的合并，因为其依据的是债权人与离婚夫妻之间的债的法律关系，乃不同主体间的另一法律关系，若强行处理，不仅有违私法自治原则，而且也不符合诉讼法上的诉的合并理论。
（四）从实体法的角度来看《中华人民共和国婚姻法》第四十一条前段的规定违反了期限的利益
《中华人民共和国婚姻法》第四十一条前段的规定违背了有关债务清偿的理论，笔者认为侵犯了作为债务人的夫妻双方的权益。该条分为两段，前段规定了离婚夫妇对原共同生活所负的债务的清偿时间，即离婚时应当清偿。后段规定了离婚夫妇对共同债务的清偿办法，即在共同财产不足清偿，或者没有共同财产的情况下，首先协议清偿；协议不成，则由法院判决。然而，前段规定债务的清偿时间，有违背债务清偿期限的理论之嫌。根据债务清偿的原理，债务的清偿时间主要由债权人和债务人双方约定，当还债的期限没有到来时，债务人有权拒绝债权人要求还债的请求，可以说期限是债务人的权利，被称为期限的利益。除非债务人主动放弃这种权利，提前还债，但不得损害债权人的利益，此乃期限利益的放弃。另一方面，在债务人丧失信用的某种事实发生的情况下，债务人则不得主张自己所拥有的期限的利益，应当立刻清偿债务，此乃期限利益的丧失。法院未争求任何人的意见主观地判决离婚双方清偿债务，侵害了债权人与债务人双方的利益。[5]
（五）、法条规定可操作性不足。
《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议偿还；协议不成时，由人民法院判决”。这条规定难以运作：1、审判实践中对“原为夫妻共同生活所负的债务”难以认定，难以取证。主张是夫妻共同债务或主张不是夫妻共同债务的一方也难以举证，最后导致法院判决难。2、如何用共同财产清偿共同债务，这个在审判实践当中就更难操作了，离婚时共同财产一般价值很低，甚至无价值，如果用这些财产抵偿债务，债权人是否同意，其做法如债权人不同意即损害了债权人的利益。3、“由双方协议偿还”，很容易让当事人钻法律空子，使债务归一方，另一方不承担偿还义务。如果承担偿还义务的一方不具备偿还能力，就更加损害了债权人的利益。4、由人民法院判决偿还，容易导致债权人申诉，认为法院以审判权侵害了债权人的利益，使债权难以实现。《婚姻法》第四十一条与《合同法》第八十四条规定相悖。在离婚时协商将债务由另一方还，或法院判决由另一方还，是否征得了债权人同意？若没征得债权人同意，就违反了《中华人民共和国合同法》第八十四条的立法原意。它的原意就是要求债务转移必须具备四个要件。首先，原债务人与新债务人之间自愿达成债务转移合同或协议，而不是法院的判决书。其二，必须征得债权人同意，而不是债权人之外的人的随意协定。其三，必须有合法的债务存在，而不是无中生有的伪造的债务，更不是违法行为所产生的债务。其四，所承担的债务依法可以转移。不具有可转移性的债务，就不能转移给他人，必须由原债务人履行。这四个条件是债务转移的必备条件，若按这些要求转移债务，那么《中华人民共和国婚姻法》第四十一条就难以运作。不但离婚双方当事人无权协议分摊债务，而且法院也不能以审判权迫使离婚双方债务转移。
四、由于以上原因对审判实践产生的危害。
1、当事人双方不举债，法官就不审。本着民事审判的原则是不告不理，当事人不举债就按没有债务处理。导致漏判情况的发生。2、当事人不举债或认为无债，应加判“夫妻关系存续期间的共同债务，由夫妻双方共同偿还”。有的法官认为不加判该项内容，当事人上诉再举债就可能导致改判或发回重审。债权人申诉时就会引起离婚案件再审的被动局面。因此，加判该项内容，意在能保证“万无一失”。使法官无依据加判项。3、一方认为所负债务是用于夫妻共同生活，另一方无充分证据证明没有用于共同生活的，应认定是共同债务；负债方承认不是用于夫妻共同生活就判负债方个人偿还。夫妻关系存续期间一方所负债务是否用于夫妻共同生活，证据无法取得，尤其小额负债更无法查验是否用于夫妻共同生活，加之离婚时，夫妻矛盾已到缰化状态，双方对负债用途的陈述更难以置信。因此使法官在判决上难以把握，导致按事实裁判的少而按证据裁判的多的后果。4、不管负债是用于夫妻共同生活，还是一方个人所用，均不作分割。有的法官认为，基于《中华人民共和国合同法》的规定，债务的转移要征得债权人同意。如果把一方负债认定为夫妻共同债务，并将债务分给另一方承担，是否会损害债权人的利益。在我国大部分家庭主宰家庭财政的是夫或妻一方，借债往往由掌管家庭财政的人多次经办，债权人也凭着他（她）有一定信誉，才借给他（她）的。离婚时，一旦把债务分给另一方，就可能出现债权落空。即使把财产抵作清偿债务分割给另一方，谁来保证这些财产就能用于还债。有的当事人把财产变卖后一走了之，下落不明；有的变卖后资金挥霍，穷困无比。而当初的借债人凭自己的专长、职业、经济收入，完全有能力还债，却被法院判决只偿还部分债务。另外，有的离婚当事人举债无证据，怎么能认定是否负债？当事人离婚时往往债权人不知道，怎可能征得债权人同意？因此，法官不能以审判权驳夺债权人的权利。只有待债权人主张权利时，再予以确认是否属夫妻共同债务。把该举证责任分配给债权人。5、一方主张负债，另一方认为不负债，对双方意见均不支持。持该观点的法官认为，离婚案件当事人一方常常会以欠自己近亲属的债来编造债务，另一方也常常以夫妻矛盾恶化而拒不认债。法官对这些债务也无法查实。因此，处理时以不支持为上策，仍然把举证责任分配给债权人，待债权人主张权利时，法院再认定是否负债，是否属夫妻共同债务。6、离婚判决未对债务进行处理，判决生效后，债权人主张债务人是夫妻双方或一方，且债务是用于夫妻共同生活的，有的法院将原判决撤销，就财产部分进行再审。认为，原判对债务事实认定不清，导致其它财产分割违反法律规定，因此应撤销原判决的财产分割部分，进行再审。7、从实务的角度看，离婚诉讼中，夫妻债务的种类、与债权人之间的关系一般较为复杂，债权债务数量也往往较多，若有争议，法院要查清当事人所负的真正债务难度较大。这样，就会耽误对离婚请求的处理，本应当及时解除的死亡婚姻，会因法院对夫妻债务的调查和处理而拖延下来。同时，要求离婚的一方当事人，可能会为了早日摆脱痛苦的婚姻而迁就另一方当事人，在违背自己真实意思的情况下，承诺不该承担的债务或者根本就不存在的所谓夫妻共同债务。这不仅损害了一方当事人的权益，而且也对司法的严肃性和权威性造成了损害。
五、因此我们在处理离婚债务时应采用以下对策：
（一）双方均认可的共同债务，经债权人同意后，方可由双方协商清偿或以共同财产清偿。当债务清偿终了后，履行清偿义务较多的一方可依法向履行清偿义务少的一方进行分责追偿。法院在审理追偿之诉时应充分考虑离婚时财产分割、子女抚育以及离婚后经济状况、给付能力等情况，注重调解，适度判决。
（二）一方不认同是共同债务的，法院不宜在离婚诉讼中确认是否是共同债务。应待债权人起诉时，由债权人主张。只有当债权人主张是离婚双方共同债务或一方债务，离婚双方或一方反对时，法院再行确定是否是夫妻共同债务。这样做体现了我国民事诉讼的举证原则，也不致无辜地加重离婚当事人一方的负担，同时更加保护了债权人的利益。
（三）离婚案件审理中，债权人向离婚案件当事人一方或双方主张债权的，法院应中止离婚案件的审理，先行审理债务案件，待债务案件终结后，再恢复离婚案件的审理。其目的是最大限度地保证债权人在债务人离婚前实现债权，防止离婚当事人分完财产逃避债务。同时也有利于查清夫妻债务，更合理地分割夫妻财产。
（四）夫妻关系存续期间，债权人已诉一方债务，但在离婚时仍未偿还的，已确定是夫妻共同债务，仍由双方共同偿还，不再参与分割。
（五）对当事人之间的债务负担应以当事人的约定为处理依据，如果当事人协商一致，法院则可在裁判文书或调解书中载明，以便为当事人留下行使追偿权的证据。但这种协商一致的内容不能对抗债权人，但当事人对于债务负担协商达不成协议的，人民法院并不应主动确认其共同债务的数额，甚至还对债务负担进行份额分配，而应当留待债权人自己主张时再行解决。调解、裁定、判决双方达成一致意见未经债权人同意的，应当记录在生效的法律文书上，但不在主文上体现，即不可在判项上体现。但可在查明事实部分载明，以便日后作为依据。
（六）对双方均不举债的。要查明离婚目的，实行债务担保制度。
夫妻双方不管是到婚姻登记机关协商离婚，还是通过法院诉讼离婚，婚姻登记机关与法院首先都应该查明他们离婚的目的。特别是婚姻登记机关更应查明夫妻离婚的目的。因为，法律规定在婚姻登记机关，夫妻双方只要自愿离婚，并协商好了对财产的分割、子女的抚养等问题，便可领到离婚证。如果婚姻登记机关不查明夫妻双方离婚的内在目的，这很容易让那些有心借离婚逃避债务的人钻空子。婚姻登记机关只有在有确切证据证明离婚双方不是为逃债而离婚，且符合离婚的其他条件，才可发给离婚证。这些证据可以由婚姻登记机关自行去调查、访问离婚双方所在单位、居委会或村委会和其他熟悉情况的人，由单位、居委会或村委会出具证明。在没有确切证据证明或无法证明不是为逃债而离婚的情况下，双方坚持要离婚，又未申报债务的，婚姻登记机关应责令他们提供债务担保人（债务担保人应有一定财产且必须出具书面担保书）。如果夫妻双方离婚后，发现该夫妻关系存续期间负有债务或存在个人债务，债权人主张债权要求他们偿还时，而离婚夫妻因离婚原因无法偿还，担保人对该债务负连带清偿责任。如果婚姻登记机关或人民法院查明离婚双方的确是为逃避债务而离婚的，婚姻登记机关应不予办理离婚手续。人民法院则应判决不准离婚，并给予民事制裁。
（七）夫妻双方的债务分担应征询债权人意见。
在审判实践中，人民法院在处理离婚夫妻债务分担问题时，一般是先由夫妻双方协商对债务的分担，然后法院加以确认，协商不成时，再由法院根据双方的具体财产状况判决。这种做法，不管是当事人双方协商还是法院判决，都将损害债权人的权利。所以，法院在审理离婚案件，处理夫妻共同债务或转移单方债务时，应通知债权人到场，征询他们的意见。这样对离婚后债权人向法院起诉要求债务承担人清偿债务时，可以减少人民法院在案件审理过程中的一些不必要的麻烦。
六、我国法律对此方面的司法救助有：
（一）2003年12月25日，最高人民法院作出了《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的司法解释（二）》，其中第二十五条规定：“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿权的，人民法院应当支持。”该解释清楚地说明，人民法院对夫妻财产所作的分割处理，不影响债权人向夫妻双方主张债权。但对夫妻债务作出处理是否影响债权人向夫妻双方主张债权，就没有明确规定。
（二）《中华人民共和国婚姻法（修正案）》第十九条规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”由此可见，夫或妻有将财产约定之内容告知债权人的义务，否则其债务仍及于夫妻二人。这样规定与我国《中华人民共和国合同法》第八十四条关于“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的精神是一致的，体现了民法诚实信用的基本原则，既能保护夫妻的合法财产权益，又能维护第三人的利益和交易安全。但是，《中华人民共和国婚姻法》也同时留给我们一些遗憾，如：在夫妻约定财产制的内容中，对于夫妻财产的管理、使用、收益、家庭生活费用的负担及债务清偿责任等可否约定未予明确规定，而且，《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款的规定往往有可能侵害夫妻一方本人或该方的债权人的利益。因为夫妻共同生活，彼此之间互有日常家事代理权，故一方对外所负的债务也可能属于夫妻共同债务。再比如，《中华人民共和国婚姻法》对夫妻共同债务的清偿未规定责任形式。实务上仅是依据民法上的理论而进行的推导，从而认为夫妻应就共同债务承担连带责任，却并无婚姻法上的明确规定。根据民法原理，离婚时夫妻对共同债务协议分别负担的，也应当对债权人承担连带责任。
总之，虽然《中华人民共和国婚姻法》第四十一条成了法院在离婚诉讼中审理共同债务的依据。但是，笔者认为在现行民事诉讼制度情况下，结合司法实践，目前法院审理夫妻共同债务是不适当的,见意对《中华人民共和国婚姻法》第四十一条进行修改。针对离婚案件的主体而言，离婚案件的主体是相对特定的，即具有法定婚姻关系的男女双方。即离婚诉讼与他人（即第三人）无直接利害关系。但是，从大多数离婚诉讼案件可以看到，其所需要解决的客体方面，就不仅仅是男女双方婚姻关系的解除与否，同时也直接涉及到对第三人合法权益的保护。如夫妻关系存续期间所享有的债权所负的债务，如《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十五条规定，当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻有财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。这就涉及到夫妻关系存续期间对外所负债务的处分问题。如离婚诉讼前系男方向第三人出具借款手续，而离婚时经男女双方协商或人民法院裁判由女方负责归还，他们手中所持有的是经法院裁判的生效法律文书。这样，债权人主张权利时能提出的证据只能是男方（或女方）出具的原始借据，而由于债权人没有参与诉讼而没有取得债务转移的法律上的依据（即法律文书）而向男方（或女方）追索债权，或债权人初衷是基于对男方的信任而出借，诉讼后未经其同意将其债务转移至他人，对于债务人而言，承担债务具有法律所确定的义务，而对于债权人却难免有强人所难之嫌。又如家庭共有财产的分割，男女双方除处分自己的夫妻共同财产与他人无干涉外，在处理家庭共有财产时，则不仅仅是男女双方可以作出最终处分的，而其他财产所有人对自己份额部份财产所有权的处分也应当由自己主张。也就是第三人的合法权益，均应由相对的权利人提出主张最终作出处分，而不应该由离婚的男女双方当事人进行自由协商或人民法院基于双方当事人的诉讼而居中裁判。反之，则明显侵害了其他相对权利人的合法权益，有悖于法律的公开、公平、公正的原则，也势必造成一些离婚当事人规避法律，混淆视听的行为发生。同时，在实际工作中也存在许多的弊端。
注释与参考文献
[1]肖燕《债权法》浙江大学出版社
[2]王利明《合同法》总则适用若干问题（三）
[3]刘兰娟聂建明曾敬《浅析离婚案件债务处理的现状及几点建议》中国法院网
[4]王波水《简析离婚诉讼中法院审理夫妻债务的不适当性》苏律师服务网
[5]赵莉《建议修改我国第41条
北安市人民法院 王春胜
