《胜者为王──与您分享如何赢在法庭》序──与您分享如何赢在法庭
王思鲁
歌德曾经说过：“读一本好书，就是和许多高尚的人谈话。”身处物欲横流、世风日下的大千世界，面对诚信缺失、道德滑坡的时代语境，我们虽然不敢以高尚自居，但也不甘使自身所著沦为“坏书”。著书立说，为的是有利于当代后世。研习、实践法律二十余载，我们坦言对现实中国司法有深刻的透视，但无意、也无能充当“教父”，所言均为律师职业生涯切身感受而已。是否为“金玉良言”，虽然见仁见智，但我们生性爽直，若不将此与读者分享，便有如鱼鲠在喉。如今得以借出版本书一吐为快，与当事人、与律师同行、与未来法律之星共享“如何赢在法庭”：
“把手指放在善恶交界之处，就可以碰触上帝的袍服”，这是黎巴嫩文豪纪伯伦曾经说过的一句话。有人将此引为法官裁判之时的内心诉求。断人善恶，本为神祗的权力，血肉之躯“逾越禁区”，执神之权柄，以公平正义之名，宣读神祗于是非对错的旨意，能不谨慎？法官既为俗世正义天平的执掌者，居中裁判，更应该不偏不倚。
美国著名法学家卡多佐曾说：“法官的品格是正义的唯一保障。”既然职司断毁誉，决生死之业，法官品格之于法官职业，是何等的重要！而若将此法官品格的重要性诉诸于法官职业的伦理道德，不难理解，法官职业的导向是公平与正义。同为法律人，何为律师的职业导向，回想过往，每思及此，我们颇有感悟。
我是谁？律师职业导向——最大限度实现当事人的利益
美国著名律师丹诺曾说：“被告辩护律师的责任，在于保护被告免于在犯罪证据不明确的情况下被判刑；如果被告罪证确凿，原则上是争取最低的刑罚。”的确，正是如此，律师的职业导向，便是通过千方百计赢得胜诉，从而实现当事人利益的最大化，概而言之，即为“胜诉”。但是，此一“胜诉”并非不计成本，也不意味着“无所不用其极”。因为，“胜诉”最终诉诸的还是当事人利益最大化这一结果，而律师职业导向的核心价值亦在于此。
“实现当事人利益的最大化”，这是我们一直坚持的职业导向，尽管这一导向与主流不相吻合，但是，无论如何，我们始终一如既往、矢志不渝。“法律乃善良公正之艺术”，因此，有人便问：既然如此，律师作为法律人，是否应以追求公平正义为己任？的确，此问题曾让不少人迷思，但是，换一角度，孰是孰非，便能豁然开朗。
亚里士多德曾言：“对于一个事例，已听闻两方辩论的人，当然较易于辨别其是非。”法官居中裁判，控辩双方针锋相对，此为三方诉讼结构的制度设计。以维护当事人的利益为导向，在激烈的博弈中使真理得以在法官重锤下昭示，这是律师职能之所在。律师为法庭之上相对而席中一方的代言人，其并非最终的裁判者，若其追求的并非当事人的利益最大化，而是公平与正义，岂非越俎代庖，将自身混同于法官？
当然，“追求当事人利益最大化”意味着律师已经接受当事人的委托，而一位具有良知的律师绝不会因为有利可图而对所有的“准当事人”“屈躬卑膝”。面前这位“准当事人”是否值得帮助，在接受委托之前，应当有所思量，有所取舍。但是，作为律师，一旦接受了当事人的委托，正如前述丹诺所说，若罪证确凿，你能够做的只是为其争取现行制度内允许的最低刑罚；而若证据不足，你应当做的便是竭尽全力使其合法权益免收公权力的侵犯。而在这种情况下，当事人利益最大化这一导向与公平正义这一诉求是统一的。同时，律师在法庭上为维护当事人合法权益而据理力争，使法官兼听则明，公正判决。若从这个角度看，律师作为维护公正的一股力量也未尝不可，但公正的结果是在律师追求当事人利益最大化的过程中实现的。
但是，当当事人利益与公平正义两者出现冲突时，律师应如何取舍？何谓“公平正义”，本来便是“众说纷纭”，而律师若时常扬言自己为“公平正义孜孜不倦之追求者”，又何以取信于当事人呢？既然受托于当事人，自应对其负有“忠实义务”，在现有地制度框架中寻求实现其利益最大化的途径。此一道理，只要稍加思量即可明了，但为何仍有不少律师偏执迷信于“公平与正义”这件“皇帝的新衣”呢？
在我们看来，这与国人以和为贵、以讼为耻的传统观念有关。孔子曾言：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎。”这样的文化土壤不可能产生类似西方社会的律师阶层，相反，“滋养”了专事搬弄是非、教唆启争继而从中牟利的“讼棍”。尽管现代意义上的律师大有别于古代的“讼棍”，但是，现今的公众对于律师也并非无任何偏见，正如美国19世纪著名法学家杰罗姆·弗兰克所说：“一般人对律师的看法是一个矛盾的混合物，尊敬和蔑视二者兼有。律师在政府和企业界占有领导地位，人们在遇到困难时要向律师求教，但与此同时，人们又冷嘲热讽地鄙视他们。这种流行的看法是建立在一个信念上的，即人们认为律师使法律复杂化了，如果法律界不玩弄手腕和诡计，法律本来是精确和肯定的。”
何以至此？并非律师队伍中巧言令色者不知自身职责之所在，而是他们想藉此“公平正义”的绚丽外衣哗众取巧，殊不知社会公众对律师表现出来的不信任便是根源于此。舍弃正道，剑走偏锋，以致走火入魔，迷失自我，古人买椟还珠之举已是贻笑大方，而邯郸学步最终也只能使原本自己的真正所求湮没在虚幻的浮华当中。
胜者为王——与您分享如何赢在法庭
实现当事人利益的最大化，以此为导向，律师与当事人之间的紧张关系自然会消弭于信任之中。但是，工欲善其事，必先利其器，光有导向仍不足以纵横驰骋于律师业界，成为当中的佼佼者。律师办案离不开技巧，风格不同，致胜之道看似迥异，实则万变不离其宗。实战派律师致胜有三重境界：
“拒人于千里之外”为最高境界；
“不战而屈人之兵”次之；
“取上将首级于千军万马之中”再次之。
为何有此高低之分，“扁鹊三兄弟”的故事对此即为最好的阐释：
魏文王曾问名医扁鹊：“你们家兄弟三人，都精于医术，到底哪一位医术最好呢？”
扁鹊回答说：“大哥最好，二哥次之，我最差。”
文王再问：“那么为什么你最出名呢？”
扁鹊答说：“我大哥治病，是治病于病情发作之前。由于一般人不知道他事先能铲除病因，所以他的名气无法传出去，只有我们家里的人才知道。我二哥治病，是治病于病情刚刚发作之时。一般人以为他只能治轻微的小病，所以他只在我们的村子里才小有名气。而我扁鹊治病，是治病于病情严重之时。一般人看见的都是我在经脉上穿针管来放血、在皮肤上敷药等大手术，所以他们以为我的医术最高明，因此名气响遍全国。”
“拒人于千里之外”，其制胜之道在于防范未然，使当事人全然无后顾之忧。
“不战而屈人之兵”胜在纠纷始见于端倪便已化解，无需为诉讼投入大量人力物力，但由于此时纠纷已经产生，因而次之。
厦门市人民政府关于印发厦门经济特区公共资源市场配置监管条例实施细则的通知
福建省厦门市人民政府
厦门市人民政府关于印发厦门经济特区公共资源市场配置监管条例实施细则的通知
各区人民政府，市直各委、办、局：
《厦门经济特区公共资源市场配置监管条例实施细则》已经市政府第134次常务会议研究同意，现印发给你们，请遵照执行。
厦门市人民政府
二O一一年九月二十一日
厦门经济特区公共资源市场配置监管条例实施细则
第一章 总 则
第一条 根据《厦门经济特区公共资源市场配置监管条例》（以下简称《条例》），结合厦门经济特区实际情况，制定本实施细则。
第二条 市、区财政部门是本市公共资源市场配置工作监管部门，负责推进、指导、管理和监督本市公共资源市场配置工作。
市财政部门主要履行下列职责：
(一)制定全市公共资源市场配置管理制度；
(二)组织编制和调整全市公共资源市场配置目录，报市人民政府批准；
(三)按规定权限审核（批）市级公共资源市场配置方式的变更申请；
(四)受理市级公共资源市场配置方案和配置结果的备案，并按规定审查；
(五)监管市级公共资源管理部门和市级公共资源配置服务机构的市场配置工作；
(六)受理市级公共资源市场配置过程中利害关系人的投诉，组织协调有关部门依法进行调查处理；
(七)指导区财政部门开展公共资源市场配置工作；
(八)其他有关公共资源市场配置的职责。
区财政部门具体履行下列职责：
(一)制定本区公共资源市场配置管理制度；
(二)向市财政部门汇总申报本区公共资源项目；
(三)按规定权限审核（批）本区公共资源市场配置方式的变更申请；
(四)受理本区公共资源市场配置方案和配置结果的备案，并按规定审查；
(五)监管本区公共资源管理部门和公共资源配置服务机构的市场配置工作；
(六)受理本区公共资源市场配置过程中利害关系人的投诉，组织协调有关部门依法进行调查处理；
(七)其他有关公共资源市场配置的职责。
第三条 公共资源管理部门是指市级和各区拥有、控制或者管理公共资源的党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关和各民主党派机关、事业单位、被依法授权代行行政职能的社会团体和其他组织。具体履行如下职责：
(一)如实申报本部门（含下属单位）公共资源项目；
(二)根据配置目录和配置方案规定，实施公共资源市场配置；
(三)根据《条例》第十二条规定，组织对涉及重大公共利益和人民群众切身利益的公共资源项目的评估、论证或听证；
(四)向同级财政部门报备公共资源市场配置方案和配置结果；
(五)依据《条例》第十四条的规定，组织评估工作；
(六)受理涉及本部门职责的异议，并答复利害关系人；
(七)其他有关公共资源市场配置的职责。
第四条 公共资源配置服务机构是为公共资源市场配置活动提供场所、设施、信息服务的组织。具体履行如下职责：
(一)接受公共资源管理部门委托，统一发布配置信息；
(二)依照公共资源市场配置目录要求，组织开展公共资源市场配置事务；
(三)依照规定出具相关证明文件；
(四)负责公共资源市场配置的统计和分析；
(五)受理涉及公共资源市场配置服务的异议，并答复利害关系人；
(六)其他有关公共资源市场配置的职责。
第五条 监察部门依照《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国行政监察法实施条例》等规定，监督公共资源市场配置监管部门、公共资源管理部门、公共资源市场配置服务机构及其工作人员履行职责情况，调查处理违法违纪行为，对违反《条例》的行为建议给予纠正。
审计部门依照《中华人民共和国审计法》和《中华人民共和国审计法实施条例》等规定，做好公共资源市场配置的审计工作。
法律法规规定承担监管职能的其他部门依法对公共资源市场配置活动履行相应的监管职责。
第二章 目录管理
第六条 公共资源市场配置实行目录管理。
第七条 公共资源市场配置目录由市财政部门组织相关公共资源管理部门编制，报经市人民政府批准后向社会公布实施。
第八条 公共资源市场配置目录根据需要定期更新，法律、法规、规章另有规定的，从其规定。
第九条 每年9月，市财政部门向市级公共资源管理部门和各区财政部门发布通知，征集公共资源市场配置项目调整意见。
第十条 市级公共资源管理部门和各区财政部门应当于接到通知后30日内向市财政部门如实申报公共资源项目调整意见。其中，市级公共资源管理部门应根据本部门（含下属单位）情况如实申报；各区财政部门汇总本区内公共资源项目调整意见，报经区人民政府同意后上报市财政部门。
第十一条 市财政部门对上报的公共资源项目调整意见进行审核，编制公共资源市场配置目录调整建议方案，向社会公开征求意见。
第十二条 市财政部门根据公共资源市场配置目录调整建议方案对社会公开征求意见的情况，组织评估。
对评估过程中有重大分歧的，应当组织论证。对涉及重大公共利益或者人民群众切身利益的，必要时应当组织听证。
第十三条 市财政部门根据评估、论证或听证的情况，决定是否调整公共资源市场配置目录。需要调整的，应当在每年11月份将公共资源市场配置目录调整建议方案上报市人民政府批准；不需要调整的，继续沿用原目录。
第十四条 《条例》第八条所称的“配置目录中公共资源项目需要调整的”是指需要增加或减少公共资源市场配置项目的情形。
需要增加公共资源市场配置项目的情形有：
(一)有利于提高公共资源市场配置社会效益和经济效益的；
(二)有利于提高政府公共服务水平的；
(三)有利于公共资源可持续利用的；
(四)有利于公平、公正的；
(五)法律、法规、规章及省市规定的其他情形。
需要减少公共资源市场配置项目的情形有：
(一)降低公共资源市场配置社会效益的；
(二)影响政府公共服务水平的；
(三)妨碍公共资源可持续利用的；
(四)损害国家利益和社会公共利益的；
(五)法律、法规、规章及省市规定的其他情形。
第十五条 《条例》第十条所称“配置目录中的市场配置方式需要改变的”，是指需要改变配置目录中所规定的市场配置方式，而按其他市场配置方式进行配置的。
第十六条 《条例》第十条所称的“因特殊情况不具备条件进入配置平台进行配置”，是指需要改变配置目录中所规定的市场配置方式，而按非市场配置方式进行配置的。特殊情况具体包括：
(一)涉及国家秘密等保密事项；
(二)可能损害重大公共利益或者人民群众切身利益的；
(三)应当采取非市场方式配置的其他情形。
第十七条 已列入配置目录的公共资源项目需要改按非市场方式进行配置的，公共资源管理部门向财政部门提出书面申请并说明理由，财政部门审核后认为确需调整的，提出书面意见，由公共资源管理部门按下列程序报批并向社会公布：
(一)公共资源属于市级的，由市人民政府审批；
(一)公共资源属于区级的，底价在200万元以上以及无法确定或者不需要确定底价的，由市人民政府审批；底价在200万元（含）以下的，由区人民政府审批，并报市财政部门备案。
第三章 配置管理
第十八条 公共资源应当按照公共资源市场配置目录规定进入公共资源配置服务机构进行市场配置。
第十九条 土地矿产进入市土地矿产资源交易市场配置；建设工程进入市建设工程交易中心和各区分中心配置；政府采购按原规定渠道进行配置。
第二十条 除本实施细则第十九条规定的公共资源项目外，市级其他公共资源统一进入专设的市级公共资源配置服务机构进行市场配置。
区级公共资源市场配置可以委托市级公共资源配置服务机构进行市场配置，也可以指定区级合格的公共资源配置服务机构开展市场配置工作。
第二十一条 公共资源配置服务机构应当符合以下条件：
(一)不以营利为目的；
(二)有固定的服务场所及工作人员；
(三)具备开展公共资源市场配置活动所需的设施和设备；
(四)具备完善的公共资源市场配置操作规则和环境；
(五)法律、法规及规章规定的其他条件。
各区财政部门应当在区级公共资源配置服务机构确立或者变更后30日内向市财政部门备案。
第二十二条 公共资源配置服务机构应制定公共资源配置操作规则，报同级财政部门批准。
第二十三条 除本实施细则第十九条规定的公共资源项目外，列入配置目录的公共资源项目应当依照如下程序进行市场配置：
(一)接受委托。公共资源管理部门委托公共资源配置服务机构进行市场配置。
(二)决定受理。公共资源配置服务机构于收到委托材料后3日内进行书面审查，符合受理条件的，应予受理。不符合受理条件的，不予受理，并应书面说明理由。
(三)发布信息。公共资源配置服务机构应通过网络等公众媒体公开发布配置信息，公布期不少于20日。
(四)公开配置。公共资源项目按照公共资源市场配置方案和配置操作规则进行市场配置。配置结果公示期不少于7日。
(五)正式签约。通过市场配置确定公共资源中标人、买受人后，公共资源管理部门与中标人、受让人签订书面合同。
第二十四条 土地矿产以及货物、工程或者服务的政府采购按照法律、法规、规章及省、市有关规定办理。
第二十五条 涉及政府定价或政府指导价的资源配置项目，公共资源管理部门在制定配置方案前应当按照规定报物价部门核定收费标准，并接受其监督检查。
第二十六条 公共资源配置服务机构应当按“一案一档”的原则建立公共资源项目配置档案。
第二十七条 公共资源配置服务机构应当于每季度结束后15日内，向同级财政部门递交公共资源市场配置统计分析报告。
第二十八条 财政部门应加强公共资源配置服务机构监管，定期检查公共资源市场配置服务工作。
第四章 备案管理
第二十九条 除货物、工程或者服务政府采购项目外，公共资源管理部门应当按照《条例》第十二条、第十九条规定，将配置方案和配置结果报同级财政部门备案。
前款所称的“配置方案”应当符合《条例》第十二条的规定。“配置结果”备案包括配置成交结果备案和合同执行变更备案。
第三十条 除货物、工程或者服务政府采购项目外，公共资源管理部门在配置活动结束正式签约后30日内，应当将下列文件报同级财政部门备案：
(一)市场配置方式和公告的媒介；
(二)竞买人须知和市场配置条件；
(三)最终受让人的资格材料、评价标准及结果；
(四)合同原件；
(五)收益的缴交情况；
(六)财政部门要求备案的其他材料。
第三十一条 公共资源市场配置合同依法签订后，原则上不予变更。但发生下列情形的，可以变更：
(一)作为公共资源受让人法人破产或自然人死亡，能确定权利继受人的，且该继受人符合原配置文件规定资格的；
(二)合同主要条款发生严重分歧，在不影响合同履行的情况下，由公共资源管理部门与受让人协商一致，并报经同级人民政府同意的；
(三)生效判决书、调解书、裁决书等具有强制效力的法律文书规定应当变更的；
(四)法律规定其他应当变更的情形。
第三十二条 符合本实施细则第三十一条规定情形的，由公共资源管理部门于变更7日前向同级财政部门备案。备案文件包括变更原因、拟变更的合同文本或补充协议。
公共资源管理部门应当于合同或补充协议签订后30日内，将合同或补充协议的原件报同级财政部门备案。
第三十三条 财政部门在公共资源市场配置过程中，依照职权审查备案资料，认定公共资源市场配置备案方案或配置结果存在违法、违规情形且影响或者可能影响公共资源市场配置结果的，按下列情况分别依法处理：
(一)公共资源市场配置未完成的，同级财政部门应立即通知公共资源配置服务机构中止该项公共资源的配置活动，责令公共资源管理部门修改备案文件，并按修改后的备案文件开展；
(二)公共资源市场配置已完成，但尚未签订公共资源市场配置合同的，同级财政部门有权责令公共资源管理部门或公共资源配置服务机构重新开展配置活动；
(三)公共资源市场配置已完成，并且已签订公共资源市场配置合同,尚未履行的，同级财政部门有权责令重新开展配置活动；已履行的，由同级财政部门会同其他监管部门根据具体情况按照相关规定处理。造成损失的，由相关责任人承担赔偿责任。
第五章 异议与投诉
第三十四条 利害关系人对公共资源市场配置过程或配置结果有异议的，应当在知道或者应当知道权益受到损害之日起7日内，向公共资源管理部门或公共资源配置服务机构递交书面异议材料。
异议材料应包括如下内容：
(一)利害关系人的姓名或名称、地址、电话等；
(二)异议的具体对象、事项及事实依据；
(三)异议的证明材料；
(四)其他应当提交的材料。
第三十五条 有下列情形的，由公共资源管理部门受理异议：
(一)未依照配置目录规定，委托公共资源配置服务机构进行市场配置；
(二)未依照《条例》第十二条第二款规定组织评估、论证或者听证；
(三)未依照法定程序签订公共资源配置服务合同；
(四)与公共资源管理部门职责有关的其他事务。
第三十六条 有下列情形的，由公共资源配置服务机构受理异议：
(一)未依照配置方案和配置操作规则的规定组织市场配置；
(二)未依照规定出具相关证明文件；
(三)与公共资源配置服务机构职责有关的其他事务。
第三十七条 利害关系人应当根据公共资源管理部门或公共资源配置服务机构的要求提供所需的相关材料并如实反映情况，协助调查。
异议人拒绝配合公共资源管理部门或公共资源配置服务机构依法进行调查的，按自动撤回异议处理。
第三十八条 公共资源管理部门或公共资源配置服务机构依法审查异议材料，根据审查结果按照下列情形分别处理：
(一)异议不成立的，应制作书面答复函，告知其审查程序、依据、结果和不服书面异议的救济程序等。
(二)异议成立的，制作书面答复函，并参照本实施细则第三十三条规定处理。
第三十九条 依照《条例》第二十条第二款规定，利害关系人投诉的，应当参照本实施细则第三十四条规定制作投诉申请书。
第四十条 依照《条例》第二十条第三款规定，同级财政部门收到书面投诉后，按以下情况分别处理：
涉及国有土地、建设工程及政府采购等有法定监管机关的公共资源项目违法违规行为的，同级财政部门接到投诉申请书后，应当在2日内将投诉申请书转交法定监管机关处理。法定监管机关应在13日内将处理结果书面答复投诉人，并同时将处理结果抄告同级财政部门。
法律法规未规定法定监管机关的，同级财政部门收到书面投诉后，针对投诉事项组织协调有关部门按下列情况处理，并在15日内将处理结果书面答复投诉人：
(一)投诉缺乏事实根据或者法律依据的，驳回投诉；
(二)投诉情况属实，公共资源配置活动确实存在违法违规行为的，依据《条例》、《中华人民共和国招标投标法》以及有关法律、法规、规章等规定作出处罚。
第六章 附 则
第四十一条 《条例》第三条所称的“其他公平竞争方式”包括网络竞价、摇号及法律法规规定的其他公平竞争方式。
第四十二条 象屿保税区管委会和火炬高技术产业开发区管委会参照本实施细则有关区人民政府的职责开展公共资源市场配置工作。
第四十三条 本实施细则由市财政部门解释。
第四十四条 法律、法规和规章等另有规定的，从其规定。
第四十五条 本实施细则自2011年10月1日起施行。有效期2年。
