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知识产权运用，点石成金的神奇之术

王瑜


　　伊索寓言中有则《公鸡和宝石》的故事：说有只公鸡在扒地，要给自己和母鸡寻找食物吃，不料却扒出了一颗宝石。它对宝石说道：如果不是我找到你，而是有人找到了你，就会把你捧为宝贝，但是我找到你却一点用处都没有，哪怕得到全世界的宝石，都不如我得到一粒麦子。我们可能在笑话这只公鸡的愚笨，但笑话别人就是笑话自己，如果对知识产权不能运用那么我们就和公鸡一样愚笨。知识产权就是宝石，一般的企业都有机会得到，如果不能运用，其价值确实不如一粒稻谷，运用好了就可以点石成金为权利人带来滚滚财源。

知识产权运用，曾经当成救命的稻草

　　知识产权运用在我国以前一直不受重视，直到去年《国家知识产权战略纲要》才真正进入我们的视野。以前一提到知识产权的运用，我们看到多是抱怨我国的企业忽略知识产权，在知识产权方面处处受制；忧心忡忡地认为国外企业已经在很多领域跑马圈地用知识产权抢占了技术发展的至高地；并且总是以国外知识产权制度发展了几百年，而我们只有几十年，以此说明我们在知识产权方面当然是很落后的，对我国企业的发展满是担忧。其实并不然，尽管知识产权制度在西方已经有了几百年的历史，但是对于知识产权的运用只在近些年才受到重视，即便是世界顶级的跨国公司也不过在上世纪90年代才进行尝试，而且对于知识产权的运用实在是迫不得已之举。
　　IBM公司每年知识产权所获得的收益每年高达十多亿美元，着实令我们羡慕，其实1990年作为扭亏为盈战略的一部分IBM公司才将眼光放在专利的许可上。德州仪器公司的专利许可费收入累计已达令人咋舌的40亿美元，目前每年的许可费收入在8亿美元左右。1999年5月，德州仪器公司又签署了一项半导体专利使用许可协议，这笔交易使德州仪器公司在未来10年内总共将为公司带来10亿美元的许可费净收入。20世纪80年代中期，德州仪器公司在面临破产的情况下，使公司免于破产才开始从事专利许可交易。仅仅1992年公司因经营专利许可证就盈利3.91亿美元，比其当年经营其他业务的总收入2.74亿美元高出43%。国家半导体公司在1990年大规模实施经营专利许可证业务，从而避免了破产的命运。在决定继续开展业务，并在专利权许可证方面加大力度之前，所以宣布破产的文件都已经签署了，毫无疑问，专利为公司赢得了时间，得以完成公司的重组进程，在当时很长一段时期，3/4的利润都来自经营专利许可证。
　　从历史上来看，绝大多数的企业在面临困境时，要用有竞争力的资产来扭转局面之前，都没有考虑到要挖掘专利资产的潜在价值，意外碰上专利权的金矿时，公司凭的只是运气，不过是无意抓了根救命的稻草而已。

知识产权运用，神奇的点石成金术

　　1950我国科学家吴仲华创立叶轮机械三元流动通用理论，得到了国际学术、工程技术界的一致公认，称其为“吴氏通用理论”，英国利用该理论发明了喷气涡轮发动机。英国人向我国转让了此项技术，小平感谢英国对中国的支持，结果英国科学家却向中国致敬，小平回国找这个人时，却发现还在五七干校养猪。如果那时我们重视知识产权，中国在航空发动机方面就有一席之地。1958年上海邮电一所提出了蜂窝无线通讯，就是现在手机通讯技术基础的基础，但是没有知识产权保护。当我们和美国高通公司购买CDMA技术时，高通公司要求每部手机支付高达8000元人民币的专利使用费。尽管我国最早创立了原理，但是喷气涡轮发动机的技术并不属于我们，尽管我国最早提出了蜂窝无线通讯，但是手机对于我们还是属于舶来品，知识产权如果不运用就不能发挥其价值，那么发现它的人就成为发现宝石的公鸡，只能把它抛弃。
在知识产权方面我们讲到成功的典范都是外国公司的，失败的案例都是中国的，事实并非如此，国外忽略知识产权运用的例子也是比比皆是。当苹果公司被起诉IPOD产品侵犯了某公司专利权时，苹果公司找来个老同志，该技术其实是他发明的，由于不会运用，这个技术让苹果公司赚得盆满钵满，而这个发明家却穷困潦倒，以致苹果公司送给他的IOPD坏了都没有钱修理。卡拉OK是日本人发明的，其发明者也没有注意知识产权的运用，失去了成为亿万富翁的机会。而中国人或中国公司在通过知识产权运用大获其利的案例并不少。2008年世界性的金融危机，世界富豪们的财富纷纷大跳水，而在中国却有个人异军突起，个人财富高达一百多亿，这个人就是美特斯邦威的老总周建成，他就是知识产权运用的顶级高手，仅仅依靠一个商标，以一种全新的经营模式——虚拟经营模式，打造了一个庞大的商业帝国。而李文清一个没有受过太多教育的江苏人，在他穷困潦倒时创业已经是年过半百，他从一件失效的专利中挖掘出新专利技术，并且将这些比较简单的专利打包成为了几个地方的标准，从此他将工厂开到全国各地，却不用投资一分钱，直接以其技术入股取得30%的股份，他不再需要自己参与生产，不用担心销售，却可以坐享公司30%分红。清华同方公司扶助一个即将解散的课题组中，将其技术纳入了分公司投资少量的钱进行孵化，如今该公司产品已经卖到80多个国家，在国际市场上的占有率高达70%，年赢利高达几个亿，这就是同方威视公司。
美特斯邦威的老总周建成仅仅依靠运用一个商标就将个人资产做到一百多个亿，而李文清依靠十来个简单的专利打造的标准，可以向各地的合作者收取30%的权利“租金”，清华同方公司以比较微小的投资，通过对技术的孵化，短短的时间造就了年赢利几个亿的公司，知识产权运用具有点石成金的神奇力量。

知识产权运用，如何将权利变为利益

　　知识产权仅从法律上看是一项权利，大部分知识产权的权利获得是需要支付费用的，而且维持该权利还是不断交钱，如果不能运用对于权利人而言还是一项财务负担，因此实在不是什么好的权利。如果能够运用起来，则能够为权利人带来滚滚的财源，如何运用有很多的方式，下面简单介绍几种与资本相关的知识产权运用方式：
（一）如何用知识产权入资
　　1998年中星微电子有限公司成立时邓中翰以两个专利入股占35%的股权，开了中关村企业知识产权入股的先河。以知识产权入资就是知识产权的资本化的一种形式，今年4月30日国资委发布的《关于加强中央企业知识产权工作的指导意见》提出要鼓励知识产权成果的资本化运作。知识产权资本化将知识产权直接变为成立公司时的出资，减轻了现金出资的压力，大大降低了成立公司的门槛，对于那些想创业的技术人员而言具有非常现实的意义。想想如果邓中翰当时不是以专利入股，而是将专利卖掉，也许能卖到百万以上的价格，但是当中星微上市以后，当初的两个专利折成的股份已经以亿美元为单位来计算了。邓中翰的专利经过资本化增值至少几百倍。资本化后的知识产权其价值远高于将知识产权简单出售的价格，这是知识产权资本化巨大魅力所在。
　　知识产权资本化大家也许觉得很新鲜，其实我国法律很早以前就有相关规定。我国《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外商独资企业法》及各自实施条例，《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》均规定可以用“工业产权、专有技术”作价出资，“工业产权”和“专有技术”涵盖了大部分知识产权的内容。《合伙企业法》第11条规定，“合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或其他财产权利出资……”我国2005年10月27日修订的《公司法》第27条规定，“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；”从工业产权、专有技术，到直接表述为知识产权，认可知识产权资本化的法律规定其实存在了几十年。
以知识产权入资的比例以前规定不超过20%，05年《公司法》修改后：“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。”实际已经将知识产权的出资比例提高到注册资本的70%。在实践中各地还有自己的一些规定，比如在05年公司法修改前，北京的中关村科技园的九个小园区关于知识产权入资都有自己不同的规定，就入资比例而言从50%到100%都有，对于是否评估的规定也不一致，有的规定知识产权如果作价在100万元以内的，只要股东之间认可就可以，不需要经过专门的评估。各地方对知识产权入资政策并不一致，在准备以知识产权入资成立公司前，应当咨询当地的工商注册部门，以当地的政策规定为准。
（二）如何用知识产权获得贷款
　　可口可乐的老总说可口可乐厂房即使被毁掉，他马上可以重新建起新厂，这是因为他可以用“可口可乐”这个商标进行质押获得贷款。知识产权质押贷款在国外特别是欧美一些国家已经很普遍，但我国银行业未能表现出相应的热情。“秦池”商标评估价值曾经高达几十亿，但是该企业却被一个只有几百万的欠款案打击得从此一蹶不振，拥有几十亿元的无形资产却不能获得贷款以解燃眉之急，抱着金饭碗还讨不来饭吃。
　　我国政府已经积极出台相关法律、法规或者政策以推动用知识产权融资问题。2006年9月，央行和银监会牵头在湖南湘潭召开了全国知识产权质押融资研讨会，有意让知识产权质押贷款发挥更大的作用。2007年2月中国银监会下发了《关于商业银行改善和加强对高新技术企业金融服务的指导意见》、《支持国家重大科技项目政策性金融政策实施细则》。《意见》中提出试办知识产权质押贷款。2007年7月 银监会发布《银行开展小企业授信工作指导意见》通过品牌等知识产权类无形资产抵押而从银行获得贷款了。2007年9月30日央行发布《应收账款质押登记办法》提出知识产权许可费可以作为应收帐款。
　　各地方也在积极寻求有益的解决之道，2006年10月，交通银行北京分行率先推出“展业通——中小企业知识产权质押贷款”业务。2007年6月北京市知识产权局和交通银行签署了知识产权质押融资框架协议，设置了总额为20亿元的知识产权质押贷款额度，到目前为止总共为37家中小企业以知识产权质押的方式发放贷款总额达到了4.02亿元。2009年5月6日北京市知识产权局与北京银行在北京签署了《全面战略合作暨推动知识产权质押融资协议》计划在未来三年内由北京银行拿出50亿元作为知识产权质押贷款的专项资金。知识产权质押融资不仅北京市一个地方在积极推动，其他地方进行的努力我们还可以看到很多的报道《中国知识产权报》2006年9月15日有则报道：《“桐君阁”抵押 借贷2580万元》，9月12日，重庆桐君阁股份有限公司通过抵押方式为其控股企业太极集团涪陵制药厂担保贷款2580万元，该公司用其控股子公司拥有的“桐君阁”知识产权质押给浦发银行重庆分行涪陵支行。江西仙客来生物科技有限公司以其商标质押在九江县农村信用合作社取得2000万元的贷款。
（三）知识产权如何证券化
　　知识经济推动金融创新，不同的时代潮流推动了西方发达国家相应的金融创新活动，如1960年，信用卡的使用开启了信用卡应收账款的证券化。1981年按揭贷款催生了房屋贷款证券化。1992年，陶氏化学公司以知识产权为支撑获得贷款，开创了知识产权证券化的先河。1997年1月，美国摇滚歌星大卫•波威通过在美国金融市场出售其演艺生涯中创作的300首歌曲的出版权和录制权，获得了5500万美元。发行的票据为期15年，平均期限约为10年，利率为固定的7.9%。该笔融资被穆迪公司评为“3A”级，所发行的票据全部被一家保险公司购买了。这被认为是世界上第一起典型的知识产权证券化案例。一家总部位于旧金山、名为Global Asset Capital的高端投资银行公司1999年表示，他们准备以制药公司未来的专利许可收入为标的资产，对其实行资产证券化，并向投资者公开出售证券，这是首个利用专利进行表外融资的案例。
目前，美国、英国、日本等国家的知识产权资产证券化实践发展迅速。在美国，知识产权资产证券化的对象资产已经非常广泛，从电子游戏、音乐、电影、娱乐、演艺、主题公园等与文化产业关联的知识产权，到时装设计的品牌、最新医药产品的专利、半导体芯片，甚至专利诉讼的胜诉金，几乎所有的知识产权都已经成为证券化的对象，世界知识产权组织也将其作为未来的一个“新趋势”。目前知识产权证券化在我国还没有开展，可以想见不久的未来也将成为我国企业融资的另一条通道。

作者：王律师，中国知识产权研究会高级会员
电话：010-51662214，电邮：51662214@sohu.com。



郑某某的行为构成何罪

【案情简介】郑某某于1996年4月承包了宣州区水东镇祁梅村下何村民组的南冲山林。1999年底，郑某某向发包方下何村村民组长请示疏山（指砍伐一些有碍竹林生长的劣质竹），得到同意后，郑某某在未办理《林木采伐许可证》的情况下，即在承包经营管理的山场杨家洼、棺材垅两处采伐毛竹7940斤，由村民组长监秤，并开具码单。2001年7月份，郑某某又雇请同村的两名砍工在同一地点再次无证采伐毛竹13500斤，由两砍工监秤，并开具码单。两次累计无证采伐毛竹21440斤，郑某某将两张码单交给了村民组长。后因群众举报，郑某某因涉嫌盗伐林木罪，于2002年11月被依法逮捕。经林业部门鉴定，郑某某两次无证采伐毛竹21440斤折合为1038株，所采伐的毛竹均属劣质竹株，无多大经济效益。
公诉机关指控：被告人郑某某于1999年底至2001年7月间，未办理林木采伐许可证，擅自砍伐自己承包经营管理的毛竹计1038株，其行为已触犯刑律，构成盗伐林木罪。
辩护人的辩护意见是：指控郑某某犯罪的事实不清，证据不足，郑某某无罪。理由是：（1）郑某某砍伐的是毛竹，起诉书指控的是盗伐林木；（2）郑某某砍伐林木数量未达到法定数额，司法解释对砍伐竹子未作具体规定；（3）郑某某砍伐毛竹的目的是疏山，这有利于发展林业，主观上不是以非法占有为目的；（4）砍伐毛竹虽未办理采伐证，但事先已向村民组长作了请示。
【审判】法院判决认为：被告人郑某某违反森林法规，在未办理林木采伐许可证的情况下，两次砍伐其承包经营管理的毛竹1038株，其行为已触犯刑律，构成滥伐林木罪。公诉机关指控的事实成立。被告人郑某某两次无证砍伐毛竹，事前均征得村民组长的同意，事后又将过秤的单据交给村民组长，说明其主观上不具有非法占有的目的，因而不符合盗伐林木罪的特征。被告人郑某某事先虽向村民组长请示疏山，但在未办理采伐许可证的情况下，擅自砍伐毛竹1038株，数量较大，为此，对被告人郑某某及其辩护人无罪辩护意见，不予采信。被告人郑某某当庭能如实供述，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款之规定，判处被告人郑某某有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元。
【评析】法院在对该案处理时，产生三种意见：
第一种意见：郑某某的行为不构成犯罪。
理由是：刑法规定，盗伐、滥伐森林或者其他林木，数量较大的行为构成犯罪。这里所指的是森林或林木，没有指毛竹。2000年最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的司法解释中（以下简称为《解释》），对盗伐、滥伐森林或者其他林木的定罪量刑标准作了具体规定，没有对盗伐、滥伐毛竹定罪量刑作规定，只在《解释》第十八条、第十九条中规定对盗伐、滥伐以生产竹材为主要目的的竹林的定罪量刑问题，有关省、自治区、直辖市高级人民法院可以参照上述规定的精神，规定本地区的具体标准，及可以根据本地区的实际情况，在《解释》第四条、第六条规定的数量幅度内，确定本地区的具体数量标准。安徽省高级人民法院在1989年与安徽省高级人民检察院联合作了一个司法解释，对盗伐、滥伐毛竹定罪量刑作了规定。但在2002年，安徽省高级人民法院作的司法解释中却没有对盗伐、滥伐毛竹定罪量刑作规定。郑某某盗伐林木一案中，公诉机关在起诉书中指控郑某某盗伐的是毛竹，却以盗伐林木罪向法院提起公诉，于法无据。根据罪刑法定原则，法无明文不为罪，因此郑某某的行为不构成犯罪。
第二种意见：郑某某的行为构成盗伐林木罪。
盗伐林木罪，是指违反国家保护森林法规，以非法占有为目的，擅自砍伐国家、集体所有或个人所有的森林或者其他林木，数量较大的行为。盗伐林木罪的一个显著特征是“以非法占有为目的”。《解释》第三条中亦指明盗伐林木是“以非法占有为目的……”可见，盗伐林木罪与盗窃罪的行为特征一致，都是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，侵犯他人财产所有权的行为，只是犯罪对象的差别而已。因此，《解释》第三条规定：以非法占有为目的，具有“擅自砍伐国家、集体、他人所有或者他人承包经营管理的森林或者其他林木”、“擅自砍伐本单位或者本人承包经营管理的森林或者其他林木”等情形之一，数量较大的，依照《刑法》第三百四十五条第一款之规定，以盗伐林木罪定罪处罚。本案中，郑某某虽经发包方的村民组组长同意后疏山，且第一次监秤的人还是村民组长，两次过秤的码单也交给了村民组长，村民组长的证言也予以证实，但郑某某在疏山前，未经林业主管部门批准，领取《林木采伐许可证》，就擅自两次砍伐毛竹达21440斤，折合1038株。郑某某两次砍伐的虽属劣质竹，但砍伐时，按照规定也应办理《林木采伐许可证》，否则，是违法行为，达到一定数量的，则是犯罪行为。显而易见，郑某某在未办理《林木采伐许可证》的情况下，擅自砍伐毛竹的行为已违反了森林法及其他保护森林法规规定，具有非法占为目的，侵犯了国家、集体或个人对林木的所有权，构成盗伐林木罪，应依照《刑法》第三百四十五条第一款的规定，对郑某某予以处罚。
第三种意见：郑某某的行为构成滥伐林木罪。
森林是国家和人民的宝贵资源，国家对森林和其他林木实行统一管理，对森林和其他林木的权属、采伐、培育种植等作出统一规定，也就是国家的有关保护森林法规所体现的国家林业管理制度。《森林法》和《森林法实施细则》等法规，对森林经营管理、森林保护、森林采伐以及法律责任等作了明确规定。采伐林木必须申请采伐许可证，按照许可证的规定进行采伐。林木的所有权、使用权和采伐权相分离。不能因为对林木拥有所有权、使用权而不经有关部门批准并领取采伐许可证进行采伐，或者虽然领取采伐许可证，但违背采伐证所规定的地点、数量、树种、方式而任意采伐，否则，可能构成滥伐林木罪。所谓滥伐林木罪是指违反森林法及其他保护森林法规规定，未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发采伐许可证，或者虽持有采伐许可证，但违背采伐证所规定的地点、数量、树种、方式而任意采伐本单位所有或管理的，以及本人所有的森林或者其他林木，数量较大的行为。在这里，滥伐行为应当理解为违反准采规定采伐树木的行为，当然包括违反林木采伐许可证规定的地点、数量，采伐他人所有的森林或者其他林木的行为。超过准采限额采伐的情形，虽然也属于对他人林木所有权的侵犯，但因其属于持有采伐许可证而超限额采伐，就其侵犯的直接客体而言，更主要的表现为对林业资源管理秩序的破坏。对此，《解释》第五条第（一）项规定：违反森林法的规定，未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发林木采伐许可证，或者虽持有林木采伐许可证，但违反林木采伐许可证规定的时间、数量、树种或者方式，任意采伐本单位所有或者本人所有的森林或者其他林木，数量较大的，依照《刑法》第三百四十五条第二款的规定，以滥伐林木罪处罚。本案中，郑某某承包了山林，就负有对承包的山林管理、发展、保护的义务。山林中树木、毛竹不是每棵每根都能成长为经济林的，有的反而会影响其他树木、毛竹的生长，必要的疏山是可行的，也有利于毛竹的生长。郑某某在山林承包期间欲对竹林中的次竹、凤折竹、抱节竹等劣质竹进行采伐既疏山，采伐前即向发包方村民组组长请示，同意后进行疏山，并先后两次采伐毛竹计21440斤，折合1038株。郑某某在采伐毛竹前没有报请县级以上林业主管部门及法律规定的其他主管部门批准，领取《林木采伐许可证》，而是经发包方同意，村民组长批准后就进行采伐，其行为已触犯了刑律。郑某某先后两次采伐毛竹，事前向村民组长作了请示，事后又将过秤的码单交给了村民组长，由村民组记帐，故其主观上不具有以非法占有为目的的故意，亦非属于擅自砍伐森林或其他林木的行为。郑某某对其承包的竹林中的次竹、凤折竹、抱节竹等劣质竹进行砍伐，属于择伐，是管理行为，有利于毛竹的生长和发展。郑某某择伐的虽然是劣质竹，按规定也应需经林业主管部门批准，领取《林木采伐许可证》后方可进行 择伐。综上，郑某某的行为不符合盗伐林木罪的特征和要件，其行为构成滥伐林木罪，应以《刑法》第三百四十五条第二款之规定，予以惩处。
笔者同意第三种意见。

安徽省宣城市宣州区人民法院 孙文庆