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湖北省法律援助条例

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 05:26:58  浏览:8689   来源:法律资料网
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湖北省法律援助条例

湖北省人大常委会


湖北省法律援助条例

(2011年8月3日湖北省第十一届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过)


第一章 总 则


第一条 为了加强和规范法律援助工作,保障经济困难公民和其他符合法定条件的公民获得法律服务和帮助,促进社会公平正义与和谐社会建设,根据有关法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。

第二条 本省行政区域内的法律援助活动,适用本条例。

本条例所称法律援助,是指县级以上人民政府在司法行政部门设立的法律援助机构,组织法律服务机构或者法律服务人员,依法为经济困难公民和其他符合法定条件的公民,无偿提供法律咨询、代理、刑事辩护等法律服务的活动。

法律服务机构包括律师事务所、基层法律服务所、公证机构、司法鉴定机构等。

法律服务人员包括法律援助专职律师、律师事务所律师、基层法律服务工作者、公证员、司法鉴定人和法律援助志愿者。

受援人,是指依法获得法律援助的公民。

第三条 法律援助是政府的责任。县级以上人民政府应当将法律援助作为社会建设的重要内容,纳入国民经济和社会发展规划,建立健全覆盖城乡的法律援助服务体系,加强法律援助队伍建设;按照政府统一领导、部门配合、各负其责的原则,建立完善法律援助工作协调机制和目标管理责任制;将法律援助经费列入同级财政预算,逐步增加投入,保障法律援助事业与经济社会协调发展。

第四条 省财政按照国家有关规定设立法律援助专项补助资金,扶持农村贫困地区、少数民族地区和革命老区开展法律援助。

县级以上人民政府通过设立法律援助专项资金,多渠道筹集吸收社会捐助资金和社会公益资金,鼓励企业事业单位、其他社会组织和个人为法律援助事业提供捐助。

法律援助经费以及相关专项资金应当专款专用,经费使用情况接受财政、审计等部门的监督,并向社会公示。

第五条 县级以上人民政府司法行政部门监督管理本行政区域的法律援助工作。

法律援助机构具体负责受理、审查法律援助申请,指派法律服务机构或者法律服务人员为符合条件的公民提供法律援助,并对其开展法律援助活动进行指导和监督。

第六条 人民法院、人民检察院以及公安、财政、民政、人力资源和社会保障、卫生、工商行政管理、质量技术监督、信访等国家机关,根据各自职责做好有关法律援助工作。

乡镇人民政府、街道办事处以及社区、村(居)民委员会应当支持配合法律援助机构做好法律援助工作,并为辖区内需要法律援助的公民提供帮助。

第七条 工会、共青团、妇联、残联等社会团体应当结合工作实际,为相关群体提供有关的法律服务。法律援助机构应当予以支持和帮助。

鼓励、支持高等院校、企业事业单位以及其他社会组织利用自身资源,依法开展法律服务活动。鼓励、支持具有法律职业资格和法律专业知识、法律工作经验的人员参与法律援助活动。

第八条 各级人民政府及司法行政部门应当加强法律援助制度宣传,普及法律援助知识,提高公民依法维护自身权益的意识和能力。

新闻出版、广播电视、网络等公众媒体应当将法律援助作为公益性宣传的重要内容,为法律援助工作营造良好的社会氛围。

第九条 县级以上人民政府及其司法行政部门对在法律援助工作中做出突出贡献的单位和个人予以表彰奖励。


第二章 法律援助范围


第十条 公民对下列事项需要代理,因经济困难没有委托代理人的,可以向法律援助机构申请法律援助:

(一)依法请求国家赔偿的;

(二)请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;

(三)请求发给抚恤金、救助金的;

(四)请求给付赡养费、抚养费、扶养费的;

(五)请求支付劳动报酬和维护其他劳动保障权益的;

(六)主张因见义勇为行为或者为保护社会公共利益产生民事权益的;

(七)因遭受家庭暴力、虐待、遗弃主张民事权益的;

(八)因交通事故、工伤事故、医疗损害、食品安全、环境污染、产品质量以及农业生产资料等造成人身损害或者财产损失请求赔偿的;

(九)国家和省规定的其他事项。

市州、县人民政府根据本地实际,可以对前款规定以外的法律援助事项作出补充规定。

第十一条 刑事诉讼中,犯罪嫌疑人、公诉案件中的被告人、公诉案件中的被害人及其法定代理人或者近亲属,以及自诉案件中的自诉人及其法定代理人,因经济困难没有聘请律师或者委托诉讼代理人的,可以向法律援助机构申请法律援助。

第十二条 公诉人出庭公诉的案件,被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人,人民法院为被告人指定辩护时,法律援助机构应当提供法律援助。

被告人是盲、聋、哑人或者未成年人而没有委托辩护人的,或者被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的,人民法院为被告人指定辩护时,法律援助机构应当提供法律援助,无须对被告人进行经济状况的审查。

第十三条 公民经济困难的标准,按照受理申请的法律援助机构所在县(市、区)公布的城乡居民最低生活保障标准的1.5倍以内执行。

申请人因遭遇自然灾害等因素造成临时性经济困难的,其经济困难标准由法律援助机构参照前款规定,根据实际情况认定。

因遭受家庭暴力、虐待、遗弃主张民事权益,申请法律援助的,其经济困难标准以申请人的个人经济困难状况为准。

第十四条 人民法院、人民检察院、公安、信访等国家机关以及法律服务机构在工作过程中,发现当事人符合法律援助条件的,应当告知其可以向法律援助机构申请法律援助。


第三章 法律援助申请和审查


第十五条 公民申请法律援助由本人或者其委托人直接向法律援助机构提出;确有困难的,也可采用电话申请、邮寄申请、网上申请以及由法律援助机构上门受理等方式。

采用电话申请、邮寄申请、网上申请等方式的,法律援助机构应当作书面记载。作出提供法律援助决定后,应当通知申请人进行书面确认,并按规定补办有关手续。

第十六条 法律援助机构应当建立便民服务场所,开设申请法律援助服务窗口,完善无障碍配套服务设施,面向公众公开申请法律援助的事项范围、条件、程序、材料目录以及监督投诉电话,方便公民申请法律援助。

第十七条 公民申请法律援助的事项属于诉讼事项的,向审理案件的人民法院所在地的法律援助机构提出;属于侦查或者审查起诉阶段刑事案件的,向办理案件的公安机关或者人民检察院所在地的法律援助机构提出。

公民申请法律援助的事项属于非诉讼法律事项的,可以向有权处理机关所在地、申请人住所地或者事项发生地的法律援助机构提出。

两个以上法律援助机构都可以受理法律援助申请的,申请人可以向其中任何一个法律援助机构提出申请。申请人就同一事项向两个以上法律援助机构提出申请的,由最先收到申请的法律援助机构受理。

第十八条 被羁押的犯罪嫌疑人、被告人、服刑人员申请法律援助的,可以通过公安机关、人民检察院、人民法院或者监狱向法律援助机构提出。

公安机关、人民检察院、人民法院或者监狱收到被羁押的犯罪嫌疑人、被告人、服刑人员提出的法律援助申请后,应当在24小时内转交有关法律援助机构。

第十九条 申请人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,由其法定代理人代为提出申请。申请人没有法定代理人或者其法定代理人不履行申请义务的,由其住所地村(居)民委员会或者法律、法规规定的其他组织、人员代为提出申请。

第二十条 公民申请法律援助应当提供下列材料:

(一)身份证或者其他有效的身份证明,代理申请人还应当提交有代理权的证明;

(二)经济困难证明;

(三)与申请法律援助事项有关的材料。

经济困难证明由申请人住所地或者经常居住地村(居)民委员会出具,乡镇人民政府、街道办事处审核。经济困难证明应当如实载明申请人家庭人口状况、就业状况、家庭财产、家庭人均收入等信息。

第二十一条 法律援助机构收到法律援助申请后,应当及时进行审查,并根据下列情形作出处理:

(一)对申请材料齐全、权利主张合法、事实清楚、证据充分的,当场作出提供法律援助的决定;

(二)对申请材料不齐全的,应当一次性告知申请人作出补充或者说明;需要查证相关资料的,由法律援助机构予以查证;

(三)对涉及重大疑难事项或者其他特殊案件的,应当在5日内作出是否提供法律援助的决定;

(四)对不符合法律援助条件的,应当在5日内书面告知申请人并说明理由。

第二十二条 申请人有下列情形之一的,法律援助机构可以直接认定为符合法律援助条件,无须出具经济困难证明,但应当出具相应证件或者证明材料:

(一)属于农村五保供养对象的;

(二)正在领取最低生活保障金、孤儿保障金或者生活困难救助金的;

(三)在社会福利机构由政府供养的;

(四)无固定生活来源的城镇零就业家庭,有特殊困难的残疾人、老年人、患有重大疾病的人;

(五)农村进城务工人员请求支付劳动报酬或者工伤赔偿的;

(六)主张因见义勇为行为或者为保护社会公共利益产生民事权益的。

第二十三条 申请人有下列情形之一的,法律援助机构可以先行提供法律援助,事后由申请人补交有关证明材料:

(一)申请人面临重大人身或者财产损害危险的;

(二)申请事项法定期限即将届满的;

(三)有其他紧急或者特殊情形的。

第二十四条 申请人以人民法院司法救助决定书为依据申请法律援助,且符合本条例第十条、第十一条规定情形的,法律援助机构应当直接给予法律援助。受援人以法律援助机构的法律援助决定书为依据申请司法救助的,人民法院应当直接给予司法救助。

第二十五条 申请人对法律援助机构作出不予法律援助的决定有异议的,可以自收到决定之日起15日内向主管该法律援助机构的司法行政部门申请复查,司法行政部门应当自收到复查申请之日起5日内进行复查。经复查认为申请人符合法律援助条件的,应当书面通知法律援助机构变更决定,及时向申请人提供法律援助,并告知申请人;认为不符合法律援助条件,维持法律援助机构决定的,应当将理由书面告知申请人。


第四章 法律援助实施


第二十六条 法律援助一般采取下列方式:

(一)法律咨询、代拟法律文书;

(二)刑事辩护、刑事代理;

(三)民事、行政诉讼代理;

(四)行政复议代理,劳动、人事争议仲裁代理和其他非诉讼法律事务代理;

(五)公证援助和司法鉴定援助;

(六)法律、法规规定的其他法律援助形式。

第二十七条 由人民法院指定辩护的案件,人民法院在开庭10日前将指定辩护通知书和起诉书副本或者判决书副本送交法律援助机构;法律援助机构应当在收到指定辩护通知书等材料后及时指派法律服务人员,并在开庭3日前告知作出指定的人民法院。

第二十八条 法律服务人员在办理法律援助案件时,凭法律援助公函查阅有关档案资料,有关单位应当给予配合和协助,国家机关、国有企业事业单位和社会团体应当免收相关查询、咨询、复制等费用。

第二十九条 法律服务人员遇有下列情形之一的,应当向法律援助机构报告,法律援助机构经审查核实的,应当终止该项法律援助:

(一)以欺骗、隐瞒事实或者其他不正当手段申请获得法律援助的;

(二)先行提供法律援助时,发现受援人不符合法律援助条件的;

(三)受援人的经济状况发生变化,不再符合法律援助条件的;

(四)案件终止审理或者已被撤销的;

(五)受援人另行委托律师或者其他代理人的;

(六)受援人要求终止法律援助的;

(七)受援人隐瞒与法律援助案件有关的情况,不协助、不配合法律援助机构和法律服务人员,使法律援助工作难以继续开展的。

终止法律援助的,应当书面告知受援人,并说明理由。受援人有异议的,可以按照本条例第二十五条的规定申请复查。

第三十条 法律服务人员从事法律援助应当恪守职业道德和执业纪律,依法维护受援人的合法权益,并不得实施下列行为:

(一)无正当理由拒绝接受、拖延或者擅自终止实施法律援助;

(二)向受援人收取财物或者牟取其他不正当利益;

(三)对受援人隐瞒法律援助案件的进展情况;

(四)泄露当事人的隐私。

第三十一条 受援人有权向法律援助机构、法律服务机构或者法律服务人员了解法律援助案件的进展情况。法律服务人员没有依法履行职责的,受援人可以要求更换,法律援助机构经确认后应当另行安排法律服务人员提供法律援助。

受援人应当配合法律服务人员开展法律援助工作,如实向办理法律援助案件的法律服务人员陈述与法律援助案件有关的情况,提供相关证据材料。

受援人在受援期间因经济状况改善不再符合法律援助条件的,应当告知法律援助机构。

第三十二条 受援人申请仲裁、公证、司法鉴定的,有关仲裁机构、公证机构、司法鉴定机构应当依照有关规定减免相关费用。

第三十三条 办理法律援助案件的法律服务人员在案件结案时,应当及时向法律援助机构提交有关的法律文书、结案报告等材料。法律援助机构应当及时审查,并根据审查和案件情况支付办案补贴。

法律援助办案补贴标准由省司法行政部门会同省财政部门,根据法律援助案件的平均成本等因素核定。办案补贴标准可以根据需要进行调整。

第三十四条 司法行政部门及其法律援助机构应当按照规范、便捷、效率的原则,完善法律援助受理、审批、指派、承办等工作程序、工作制度和服务标准,提高法律援助的质量和效率。

建立健全各级法律援助机构以及法律援助机构与相关国家机关、社会团体互联互通的法律援助信息平台,实现法律援助信息资源共享,畅通法律援助渠道。

第三十五条 司法行政部门应当建立健全法律援助质量管理制度,制定办理法律援助案件的质量标准,开展法律援助质量监督、检查和评估,并以适当方式定期将法律援助情况向社会公布,接受社会监督。


第五章 法律责任


第三十六条 违反本条例,法律、行政法规有处罚规定的,从其规定。

第三十七条 法律援助机构及其工作人员有下列情形之一的,对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分;有违法所得的,没收违法所得;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)为不符合法律援助条件的人员提供法律援助,或者拒绝为符合法律援助条件的人员提供法律援助的;

(二)办理法律援助案件收取财物或者牟取其他不正当利益的;

(三)从事有偿法律服务的;

(四)对受援人隐瞒法律援助案件进展情况的;

(五)泄露当事人隐私的;

(六)侵占、私分、挪用法律援助经费的。

办理法律援助案件违法收取的财物,由司法行政部门责令退还;侵占、私分、挪用法律援助经费的,由司法行政部门责令追回。

第三十八条 律师事务所拒绝法律援助机构的指派,不安排本所律师办理法律援助案件的,由司法行政部门给予警告、责令改正;情节严重的,责令停业整顿1个月以上3个月以下。

律师无正当理由拒绝接受、擅自终止法律援助案件或者办理法律援助案件收取财物的,由司法行政部门给予警告、责令改正,退还违法收取的财物,可并处所收财物价值1倍以上3倍以下的罚款;情节严重的,责令停止执业1个月以上3个月以下。

第三十九条 对在法律援助中出具虚假经济困难证明的,由所在单位或者上级主管部门对有关责任人员依法给予警告,责令改正。

公民以隐瞒、欺骗或者其他不正当手段获得法律援助的,法律援助机构在终止法律援助后,应当向当事人追收相关法律援助费用。

第四十条 有关国家机关、国有企业事业单位和社会团体以及仲裁机构、公证机构、司法鉴定机构,对法律援助事项,未按本条例规定减免相关费用的,由其主管部门责令改正,限期退还收取的费用。

第四十一条 司法行政部门、其他有关国家机关的工作人员在法律援助工作中,未按照本条例规定履行相应职责的,由其所在单位或者上级主管部门责令改正,情节严重的,对直接负责的主管人员和直接责任人员给予处分。


第六章 附 则


第四十二条 本条例自2011年10月1日起施行。



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姚辉 中国人民大学法学院 教授
雷震文


关键词: 文艺批评 名誉权 权利冲突
内容提要: 文艺批评因其批评“个性”极容易招致名誉权的非难。在笔墨官司中,言论自由与名誉权的冲突是个颇为棘手的问题。二者的平等性,使我们无法从中得出孰轻孰重的一般性判断,而仅能从文艺批评公共性以及其区别于其他作品的特殊属性出发,采取给予其更大宽容的基本立场。在此立场下,文艺批评的范围决定着言论自由优势的有无、强弱,可以从宏观上反向勾勒出名誉权的界限范围。而责任构成和抗辩事由最终决定责任的有无,因而其对名誉权界限的反映则是明确和具体的。


范曾诉郭庆祥名誉侵权一案(以下简称本案),让人们再次见识到了学术批评与名誉权之间剑拔弩张的紧张关系。文艺批评所代表之言论自由,与人格权法上名誉权所维护之人格尊严,二者可谓伯仲难分,却又总是针尖麦芒相峙不下。近年来,随着传播手段的不断发展,言论自由与名誉权大有关系越处越僵的趋势。文艺家迭出不穷的笔墨官司一再敦促我们去认真检讨:表达自由、文艺评判的底线究竟在哪里,该如何划清正常的批评与侵害名誉权的界限。

一、基本立场:应给予文艺批评更大的宽容
1.权利冲突中的棘手问题
近年来,权利冲突问题在法学界引起了颇为激烈的讨论。学者们的笔墨大多集中于对权利冲突是否存在以及如何化解权利冲突的探讨之上。在前一问题的争论中,言论自由与名誉权的对峙无疑为冲突存在论者提供了强有力的实证支援。而就冲突的解决而言,二者的碰撞却给既有理论提出了新的挑战。主流观点认为,权利冲突的解决路径包括权利位阶原则、利益(价值)衡量原则以及个案衡平原则。笔者以为,对权利价值以及诉讼双方利益的考量已经内含于权利位阶或个案衡平之中,因而,权利冲突的解决应主要遵循权利位阶和个案衡平两个路径。而将二者适用于言论自由与名誉权的冲突时,却遭遇了理论与事实的困境。

(1)位阶原则的困窘

普遍认为,权利位阶是最为有效和简捷的权利冲突解决思路。两相冲突的权利在位阶上的高下之分,为二者的取舍提供了最具说服力的依据。但是,位阶原则的运用须以权利间位阶差异的存在为前提,而言论自由与名誉权在位阶上的平等性,却使二者难以享受到位阶原则的眷顾。

权利位阶实质上是权利效力位阶或价值位阶。[1]亦即,权利位阶高低可以从效力位阶和价值位阶两个方面加以判断。效力位阶是实证主义的,以权利所在的法律规范的位阶为归依,价值位阶则是主观的,在效力平等基础上从对主体重要性程度的方面对权利加以区分。从效力位阶上看,名誉权虽未能与言论自由一样获得宪法的明文支持,却仍可借由“人格尊严”的“庇护”,跻身于基本权利之列,二者在效力位阶上应该是平等的。就价值位阶而言,无论是“说话的自由”,还是“做人的尊严”,皆为现代社会和个人所不可或缺,都带有根本性的价值。正如我们不能说明吃饭和穿衣服哪一方面更为重要一样,也无法说明名誉权保护相较言论表述、新闻出版自由哪一方面更为重要。[2]

(2)个案衡平的弊端

在权利冲突的化解中,位阶原则主要致力于抽象性权利取舍规则的构建,然而,权利间的平等性往往导致我们无法一般性地在二者间得出高下立判的结论。因此,有时不得不需要就个案进行具体的价值衡量。[3]个案平衡讲求对权利冲突发生时的诸种利益因素进行充分的考量,最大限度地实现个案公正,确实不失为一种解决问题的理想选择。然而,个案衡平对于法的妥当性的维护往往是以牺牲其稳定性为前提的。一切以时间、地点为转移的思想,首先不利于法律行为导向功能的发挥;而一方名誉受到贬损总是另一方行使其言论自由(权利)的副产品。[4]言论自由与名誉权冲突的常态性要求法律为人们提供通行意义上的行为指导,以尽量减少纠纷的发生。个案衡平实在难以挑起如此重担。此外,逐案平衡过多地依赖于法官自由裁量,容易引致自由裁量权的滥用。实践中,法院对言论自由与名誉权纠纷的裁判结果纷繁不一也是常为世人所诟病。诚如学者所言,具体解决模式虽然肯定能解决问题,能对个案作出判断,然而这种没有规范依据而任由法官内心确信的方法又何异于凭空捏造呢?[5]

2.言论自由的倾斜保护
在两种法益发生冲突的情况下,法律对其中一种法益作出倾斜保护是必要的。[6]虽然这种倾斜保护仅限于初始和表面意义上的,并非终局、确定性的判断。但其首先向社会透露了法律的某种基本态度,使人们获得方向意义上的行为指引,一定程度上摆脱了无所适从的尴尬境地。在缺乏明确裁判依据的情形下,这种倾斜保护对裁判的作用是十分明显的,其为法官的自由裁量提供某种原则性的指导,不但限制了自由裁量权的行使,还通过影响裁判标准的倾斜和责任认定标准的松紧程度,左右着相互冲突的两项权利的诉讼命运。

倾斜保护虽只是赋予权利冲突一方某种先发优势,但毕竟其仍是在原本平等的二者间人为地制造出一种歧视,因此,应该向谁倾斜必须拿出足够充分且正当的理由。有学者从有利于社会的更加开放和改变社会的封闭性出发,认为应该确立言论自由高于名誉权的制度配置。[7]笔者认为,这种结论决定理由的逻辑是缺乏说服力的。偏倚名誉权的一方,同样可以抛出人格尊严是宪法的核心价值和所有基本权利的基础,因而具有绝对优先的地位的理由。言论自由和人格尊严都不是绝对的,二者发生冲突时,有时可能是言论自由优先,有时却可能是人格尊严优先。究竟应采取倾向于何者的立场,应当取决于权利发生冲突的领域。

借鉴政治哲学关于政治国家与市民社会的划分,我们可以将人类生活整体划分为社会公共领域与私人领域两部分。社会公共领域得成于私人权利的让渡,公共领域中的人和事往往牵涉公众福祉,从维护公共利益的角度出发,应当鼓励公共在积极参与。而在私人领域中生活则大多与他人无关,推崇私人自决,要求社会保持最大限度的节制。就权利的属性而言,言论自由主要体现个体对社会的能动,是人们积极参与公共生活的主要方式,而名誉权则偏性于社会对个体的维护,凸显个人的一己私利。因此,在公共领域中,言论自由应该得到彰显,而名誉权先发性的优势则应该在私人领域获得。

就文艺批评而言,且不论作为其批评对象的文艺现象原本便是社会现象之一角,仅就其以批评所促进的文艺繁荣中所包含的公共利益,便可以将其划归公共领域无疑。学术批评、艺术评论、知识探讨、思想交锋,这些言论的公共性自不待言。[8]因此,文艺批评应属于社会公共领域中的一个部分,在该领域中,言论自由理所当然地获得了法律的倾斜保护,其应当享有比名誉权更为宽广的权利空间。

3.文艺批评自身的比较优势
公共领域范围广泛,其麾下远非文艺批评一家,文艺创作、新闻作品等的公共性已是不争的事实。对文艺创作、新闻作品中言论自由同样加以倾斜保护也已成为学界的共识。然而,给予文艺批评更大宽容的基本立场却并不满足于这种一般性的倾斜保护。它还包含着相较于另二者而言获得保护程度更大的内涵。此乃文艺批评相较于其他作品所具有的程度上的比较优势。在新闻侵权和文艺作品侵权裁判已日臻成熟的语境下,文艺批评可以借由这一比较优势进一步廓清其中言论自由范围:如果某种言论幅度在新闻作品和其他文艺作品中获得了许可,则在文艺批评中更不能被认定为侵权。

文艺批评的比较优势实际上是赋予其更为超然的地位,而这一地位的取得则有赖于文艺批评自身的特殊属性:

首先,文艺批评与新闻作品不同。新闻报道的主要功能在于促进信息的交流与传播,满足公众的知情权以及实现舆论监督。而文艺批评则以评判者的名义表达具有鲜明个性的批评态度,坚守某种审美立场,对纷繁复杂的文艺现象做出判断和评论,对于规范、引导文学艺术的创作生产,促进文艺的发展繁荣具有重要作用。[9]客观、公正是新闻作品的基本要求。强调作者的新闻创作必须以基本事实为归依。而文艺批评更倚重于批评者的主观判断,彰显其审美立场和学术思想。文艺批评不仅衣着言论自由的“黄马褂”,更是与思想自由、学术独立“沾亲带故”,在面对名誉权的责难时腰杆自然要挺得直一些。

其次,文艺批评亦有别于一般文艺创作。普希金曾将文艺批评界定为“揭示文学艺术作品的美和缺点的科学”,诚哉斯言。文艺批评虽然包含着褒扬的内涵,但其功能的发挥则更多依赖于批评。文艺批评主要以“批评”来促进文艺的发展,批评得越彻底,就越有助于作者创作水平的提高和文艺的繁荣。批评当然带有否定的意味,给批评对象带来不快甚或难堪则是在所难免。若忽视批评的本质,将之与一般作品一视同仁,则批评只能流于形式或演变为曲意的奉承附和,失去了文艺批评本身的功能。一如西方有人所述名言,“若批评不自由,则赞美无意义。”给予文艺批评更大的宽容,是其本质使然。

二、文艺批评的范围
基于给予文艺批评更大宽容的基本立场,一篇作品能否被纳入文艺批评的范围内,决定着其能否在与名誉权的角逐中取得先发优势,以及能在起跑线上与后者拉开多大的距离。言论自由在文艺批评中的地位是强势的,但如果作品超越了文艺批评的范围则可能要忍受名誉权更为严厉的苛责。因此,文艺批评的范围在某种程度上扮演着划分言论自由与名誉权界限的大分水岭的角色,从宏观上勾勒出二者的“势力范围”。

关于文艺批评范围的界定,文艺界的学者认为,文艺批评是对文艺的批评,从作家、创作、作品到读者以至文艺思潮,无一不在批评的对象范围之中。具体说,包括文艺思潮、文艺运动、风格流派、作家作品、读者鉴赏接受,以及与之相联系的社会生活和文艺批评自身等各种有关的问题。[10]实践中,文艺批评引起的名誉权官司多因对文艺家的批评而起,因此,有必要对有关文艺家的批评问题做进一步的探讨。一般而言,作者与文艺家作为文艺创作中不可或缺的一部分,将其作为文艺批评的对象并无太大问题,实践中这样的例子也不胜枚举。但是,社会生活多元化所带来个人角色多样性是十分明显的,并非文艺家的一切都是文艺的。因而,对有关文艺家的文艺批评范围作出限定尤显必要。有学者认为,可以对作家和文艺家的经历、世界观、创作风格、创作方法、思潮归属、美学特征以致创作手法、技巧等进行文艺批评。[11] 我们认为,这一范围虽然明确且安全,但并不周延。实践中,对文艺家在此之外的批评大量存在,绝对地将之排除于文艺批评之外显然于现实不符。从本质上讲,文艺批评主要是将文艺家作为一种文艺现象加以批评的。而文艺家的某些方面是否属于文艺现象,则需以是否具有文艺相关性加以判断。若文艺家的某些表现或品质可能对其文艺创作产生影响或者反映出了文艺界的某种风气或趋势,则将之纳入文艺批评的范围是无可厚非的。而对文艺家与文艺无关方面如生活作风等妄加评论则已然超出了文艺批评的范围,不应享受法律对文艺批评的优待。

结合本案而言,对象性的思维应该说是很符合法律人的口味的,但在本案一审判决篇幅不长的说理中,法官却向我们透露出了“对范曾的诗、画、书法、作画方式”的评论应当加以限制的态度,进而不允许对其“做出了贬损的评价”。这体现出了裁判对文艺批评范围的不大了解。“诗、画、书法”作为作品,“作画方式”属于创作的反映,当属文艺批评的对象无疑。在对象正确的前提下,文艺批评有褒有贬,自属当然,何必予以限制?文艺批评,不针对作品和创作,还能针对什么?判决书在该问题上的判断逻辑,使人有些摸不着头脑。

三、责任构成

海南省城镇从业人员失业保险条例实施细则

海南省人民政府


海 南 省 政 府 令
第238号


《海南省人民政府关于修改〈海南省城镇从业人员失业保险条例实施细则〉的决定》已经2012年5月14日第五届海南省人民政府第78次常务会议审议通过,现予以公布,自公布之日起施行。


省长蒋定之



二○一二年五月二十九日




海南省城镇从业人员失业保险条例实施细则

(2002年7月22日海南省人民政府令第158号发布 根据2012年5月29日《海南省人民政府关于修改海南省城镇从业人员失业保险条例实施细则〉的决定》修订)

第一条 根据《海南省城镇从业人员失业保险条例》(以下简称《条例》),制定本细则。

第二条 《条例》第二条规定范围内的从业人员,不论户籍在何地或其获得工资报酬的具体形式,均应当按《条例》规定参加失业保险。
 
第三条 省外驻琼机构的从业人员应当按《条例》规定参加失业保险,但户籍、人事档案关系在省外并已在省外参加失业保险的人员除外。

第四条 在本省行政区域内设立的外国组织代表机构和香港、澳门、台湾地区组织代表机构及其所雇用的中方从业人员,应当按《条例》规定参加失业保险。
  
在本省行政区域内从业的台湾居民、香港和澳门居民中的中国公民,应当按《条例》规定参加失业保险。
  
在本省行政区域内城镇用人单位依法招用的外国人,应当按照《条例》规定参加失业保险。但已与中国签订社会保险双边或者多边协议国家国籍的人员在我省城镇用人单位就业的,按照协议规定办理。

第五条 失业保险登记和缴费按以下规定执行:

(一)下列单位在省社会保险经办机构办理失业保险登记和缴费数额核定后,在海口市社会保险费征收机构缴纳失业保险费:

1.驻海口地区的中央、省直属机关、事业单位,在省级以上民政等部门登记的民办非企业单位、社会团体、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织,在省级以上工商行政管理部门登记注册的企业,招用无军籍从业人员的驻琼部队所属单位;

2.自愿申请在省社会保险经办机构参加失业保险,并报省社会保险行政部门批准的铁路、远洋运输等跨区域、生产流动性较大的企业。

(二)洋浦经济开发区内的用人单位在洋浦社会保险经办机构办理失业保险登记和缴费数额核定后,在洋浦经济开发区社会保险费征收机构缴纳失业保险费。

(三)其他用人单位在所在市、县、自治县社会保险经办机构办理失业保险登记和缴费数额核定后,在当地社会保险费征收机构缴纳失业保险费。

第六条 用人单位及其从业人员的缴费工资及缴费额,由社会保险经办机构按照《条例》规定核定。

用人单位从业人员参保名单应当在本单位公示,向社会保险经办机构申报的本单位缴费基数总额及个人缴费基数应当分别由法定代表人及从业人员签名确认。

第七条 社会保险经办机构有权核查用人单位的从业人员名册、工资发放表、财务会计账册等失业保险工作所需资料,调查和检查缴费单位和缴费个人的参保缴费情况,依法对缴费单位和缴费个人违法违规行为进行处罚。

第八条 用人单位及其从业人员不得参加两份或者两份以上失业保险;已经参加的,失业保险经办机构应当将单位重复缴纳的失业保险费并入失业保险统筹基金,个人缴费退还本人。重复获得的失业保险待遇,由失业保险经办机构予以追回。

第九条 《条例》第二条规定的国家机关及参照国家公务员法管理的事业单位、社会团体中应当签订劳动合同的从业人员和部队所属单位中的无军籍从业人员,按本人月工资总额的1%缴纳失业保险费,其用人单位按参保人员月工资总额的2%缴纳失业保险费。

第十条 用人单位实行周、日、小时工资制或者完成某项具体工作后即支付工资的,在申报和核定缴纳失业保险费的缴费工资基数时,应当按《中华人民共和国劳动法》第五十条规定,将此类工资换算为月工资形式。

缴纳失业保险费的月工资总额不得低于所在市、县、自治县上年度在岗职工月平均工资的60%;不得超过所在市、县、自治县上年度在岗职工月平均工资的300%。

第十一条 用人单位违反《条例》规定导致从业人员未能享受失业保险待遇的,失业期间的有关费用由用人单位支付。用人单位拒不支付的,当事人可以按规定向劳动争议仲裁机构申请仲裁;对仲裁决定不服的,可以向人民法院提起民事诉讼。

第十二条 从业人员跨省流动的,失业保险关系和失业保险费的转移办法,由失业保险经办机构按照国家有关规定执行。

从业人员在本省内跨地区流动的,转移失业保险关系,不转移失业保险费。

从业人员转移失业保险关系时,转出地失业保险经办机构应当向转入地失业保险经办机构提供从业人员已享受的失业保险待遇情况。

第十三条 用人单位因破产、撤销等法定原因终止的,应当依法清偿欠缴的失业保险费及利息。
  
用人单位改制、合并、分立、转让的,原单位欠缴的失业保险费应当依法清偿;原单位从业人员在新单位继续就业的,在原单位的参保年限连续计算。

第十四条 《条例》第三条所称非因本人意愿中断就业,是指因下列情形之一而导致的就业中断:

(一)依照劳动合同法第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的;

(二)用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的;

(三)用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;

(四)由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位开除、除名、辞退的;

(五)劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的;

(六)法律、法规、规章规定的其他情形。

第十五条 在职人员因被判刑收监执行或者被劳动教养、强制隔离戒毒,而被用人单位解除劳动合同,在其刑满、劳动教养期满、强制隔离戒毒解除或者假释后,符合申请领取失业保险金条件的,失业保险金自办理失业登记之日起计算。

失业人员在领取失业保险金期间因被判刑收监执行、被劳动教养或者强制隔离戒毒而停止领取失业保险金,并在其刑满、劳动教养期满、强制隔离戒毒解除或者假释后仍然失业的,恢复领取失业保险金和其他失业保险待遇。

第十六条 失业人员应当亲自到失业保险经办机构办理失业登记和办理领取失业保险金等有关手续。《条例》第二十二规定可以委托他人代办的其他特殊情况,是指下列情况:

(一)失业人员因伤病导致行动困难,无法亲自办理的;

(二)失业人员因不可抗力因素导致无法亲自办理的;

(三)法律、法规规定的其他情况。

第十七条 1994年1月1日前按国家规定计算的连续工龄或者工作年限视同缴费年限,与实际缴纳失业保险费的时间合并计算。退役军人按照国家规定参加城镇从业人员失业保险的,其在军队服役年限视同缴费年限。

失业人员重新就业后再次失业的,缴费年限重新计算。

第十八条 《条例》第十七规定的领取失业保险金期限,按下列办法核定:
  
缴费满1年以上的,累计缴费时间每满5个月,核定领取失业保险金的期限为1个月。

按前款规定办法计算,累计缴费时间满5年不足10年,计算领取期限超过18个月的,按18个月核定;累计缴费时间10年以上,计算领取期限超过24个月的,按24个月核定。

第十九条 失业人员重新就业后再次失业的,其领取失业保险金的期限可以与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算,但最长不得超过24个月。
  
失业人员在领取失业保险金期间重新就业后不满1年再次失业的,可以继续领取前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金,但领取的期限最长不得超过24个月。

第二十条 失业保险金的计发标准为失业前12个月的本人缴纳失业保险费月平均工资的60%。

按前款规定标准计算的失业保险金,高于或者等于本省一类地区规定的职工最低月工资标准的,按照一类地区最低月工资标准的98%发放;低于或者等于海口市城市居民最低生活保障标准的150%,按照海口市城市居民最低生活保障标准的150%发放。

第二十一条 失业人员在领取失业保险金期间自主创业的,可凭营业执照和税务登记证明等失业保险经办机构规定的证明材料到失业保险经办机构申请一次性领取剩余期限的失业保险金。

第二十二条 失业人员在领取失业保险金期间,参加城镇从业人员基本医疗保险,享受基本医疗保险待遇。

失业人员应当缴纳的基本医疗保险费从失业保险基金中支付,其缴费基数为全省上年度在岗职工月平均工资,费率为用人单位和从业人员缴费费率之和。个人不缴纳基本医疗保险费。

失业人员因法定情形而停止领取失业保险金的,失业保险基金不再支付其基本医疗保险费。

领取失业保险金人员参加城镇从业人员基本医疗保险的具体办法,由省社会保险行政部门会同省财政部门制定。

第二十三条 失业人员在领取失业保险金期间死亡的,由失业保险经办机构按全省上年度在岗职工月平均工资4个月的数额,发给丧葬补助金;有供养配偶和供养直系亲属的,由失业保险经办机构按全省上年度在岗职工月平均工资20个月的数额,一次性发给抚恤金。

第二十四条 下列补贴项目的支付办法和具体标准,由省社会保险行政部门会同省财政等有关部门制定:

(一)失业人员在领取失业保险金期间接受职业培训、职业技能鉴定、职业介绍补贴费用及自主创业小额担保贷款贴息支出;

(二)失业人员在领取失业保险金期间被用人单位吸纳再就业的岗位补贴或者社会保险补贴费用;

(三)稳定就业岗位的在岗培训补贴或者社会保险补贴费用。

前款补贴项目与再就业资金同类补贴不得重复享受。

第二十五条 职业培训机构和职业介绍机构不得向接受职业培训和职业介绍的失业人员另行收取职业培训费和职业介绍费;不得挤占、挪用失业人员职业培训补贴和职业介绍补贴经费。

第二十六条 失业保险经办机构应当根据《条例》规定的失业保险基金开支范围,拟定年度支出计划,报社会保险行政部门和财政部门审核同意后列入失业保险基金预算。

社会保险行政部门和财政部门可向失业保险经办机构预拨预算额1/3的经费,经考核验收后按规定结算。

第二十七条 失业保险经办机构按规定支付各项失业保险待遇所需资金,从失业保险基金中列支。

第二十八条 本细则具体应用中的问题,由省社会保险行政部门负责解释。

第二十九条 本实施细则自2002年9月1日起施行。《海南经济特区城镇从业人员失业保险条例实施细则》同时废止。