中国宪法语境中不宜使用“不成文宪法”——评周永坤教授的相关论述/姚岳绒
作者:法律资料网 时间:2024-05-22 01:18:16 浏览:8854
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姚岳绒 华东政法大学 讲师
关键词: 成文宪法/不成文宪法/宪法语境
内容提要: “不成文宪法”概念缘起于英国式的宪法语境，后流转于德、日等国并引起较大争议，由此产生了多种涵义与外延的“不成文宪法”。在有宪法典的国家讨论“不成文宪法”极易引起理论与逻辑上的混乱与困惑，德国、日本等都不例外。宜以“有宪法典的国家”与“无宪法典的国家”代替“成文宪法国家”与“不成文宪法国家”。中国宪法语境中不宜使用“不成文宪法”，一方面是因为概念本身严谨；另一方面是因为在我国有宪法典存在的前提下，使用“不成文宪法”极易形成逻辑上的无法外，我国当前的宪法传统与文化上的缺陷也决定了在我国宪法语境中不宜使用“不成文宪在诸多政治实践背离宪法文本的客观事实面前，寻求“不成文宪法”可能引发对宪法的潜防。
一、应该跳出“不成文宪法”与“成文宪法”套路
去年，笔者曾主要出于对《中国宪法中的不成文宪法—理解中国宪法的新视角》[1] 一文的担忧而撰写《关于中国宪法渊源的再认识》一文。 [2]今年《法学》第3期刊发了周永坤教授的《不成文宪法研究的几个问题》（以下简称“周文”），笔者读后感受到周永坤教授亦有类似的担忧。如“周文”结尾内容中指出：“在一个不存在宪政实践的社会里寻找不成文宪法本身就是一件充满风险的事—因为它缺少经验支撑；如果进一步忽略宪法精神去寻找不成文宪法，则‘不成文宪法’的提法及其研究就非常危险，它可能为违宪行为张目。” [3]但通过对“周文”的阅读，笔者发现了一个在逻辑上让人困惑的问题。文中指出“不成文宪法是个关于‘宪法文化类型’的概念，不是关于‘宪法渊源’的概念。……而从学术史上来看，‘不成文宪法’一词在产生时就与‘成文宪法’相对称的，且是在‘宪法文化类型’的意义上使用的，是一种基于‘成文宪法’与‘不成文宪法’的宪法文化传统两分法。”但是，文中的最后部分讨论中国有没有不成文宪法的时候，又认为“中国有没有不成文宪法是一个可以研究的问题，研究可以集中在两个领域：习惯性权力规范和公民的习惯性权利规范。” [4]
对于上述内容的逻辑结构可作如此表述：大前提是“不成文宪法”与“成文宪法”分属并行的两种宪法文化类型，小前提是权力或权利惯例属于“不成文宪法”；那么得出的结论应是“权力或权利惯例”与“成文宪法”同样属于并行的两种宪法文化类型。撇开有无“不成文宪法”这个问题，宪法惯例 [5]是构成宪法渊源的主要内容，这是宪法学界的共识。各类教材、专著或论文，虽然涉及宪法渊源种类的观点很不一致，但对于宪法惯例属于宪法渊源无一例外都持认同观点。那也就意味着，宪法惯例与成文宪法不是并列关系，而是宪法惯例从属于成文宪法，而从“周文”中推论出的结论明显与此共识不一致。显然，这意味着“周文”存在这一逻辑上无法自恰的问题，问题出在哪里了呢？
问题的原因还是在“不成文宪法”与“成文宪法”这个套没解好。因为，既然认为“不成文宪法”与“成文宪法”相对应，那么它们属于同一层面上的概念，并且属于两种不同的宪法类型。对于一个国家而言，要么是不成文宪法类型的国家，要么是成文宪法类型的国家，这是大前提。然后是作为有宪法的国家，是哪些因素构成其宪法的内容，即宪法渊源问题。最后，不成文宪法国家与成文宪法国家依各自不同宪法体系与准则以及不同国情，分析各自的宪法成分，亦即宪法渊源问题。若在我国这样一个成文宪法语境中，坚持使用“不成文宪法”概念，那么引起混乱就是必然而不是偶然的了，连周永坤教授也难以幸免。因为，最终无可避免的是要回答我国“成文宪法”中有哪些“不成文宪法”。这个问题逻辑本身就很怪，并且肯定出问题了。“不成文宪法”与“成文宪法”是依某一特定标准而区分，属于同一层面的两种宪法类型。同一个国家不可能并存这样两种类型的宪法。只有依不同标准，在不同层面上分类使用时，才可能以并存的方式去描述，如我们可以说中国是成文宪法国家，同时也是刚性宪法的国家。成文宪法与刚性宪法也是两种宪法类型，但这二者不依同一种标准，不属于同一层面。因此，为克服上述问题中所产生的混乱与困惑，笔者认为中国宪法语境中不宜使用“不成文宪法”概念，应跳出“不成文宪法”与“成文宪法”的研究套路。 [6]
二、“不成文宪法”概念的缘起语境是英国式宪法
一般认为，成文宪法肇始于美国1787年《宪法》，成文宪法与不成文宪法的区分与研究也必定于此后才产生。当美国成文宪法来势汹汹，英国被质疑没有“宪法”的压力时，一批英国宪法学家纷纷著书立说，为英国宪法正名，戴雪被认为是不成文宪法概念的重要倡导者。在戴雪眼中，英国宪法有两大类：其一是宪法，包含法院所承认及施行的规则，这也是英国宪法的法律本体；其二是宪法惯例（雷宾南先生译为宪典），包括风俗、习例、格言或教义，这是英国宪法的道德，而不属于法律领域。 [7]并认为作出这样的分类是研究英国宪法最为重要的一点，通过这样的研究，英国宪法在表面上就不会是呈现一团糟的状态了。 [8]如果依这种分类，戴雪眼中的“成文宪法”是指英国议会制定的体现宪法的法律，而“不成文宪法”指的是宪法惯例。
1884年，布赖斯以柔性宪法与刚性宪法为题有过两次演讲。在演讲基础上进行扩充与修改之后成为其《历史与法学研究》的第3章内容。 [9]该章内容的第二节标题为“宪法的传统分类”。布赖斯指出，我们自己时代中传承下来的传统宪法分类的基础是成文法与不成文法，然而，他认为这样的区分不是好的区分，两者之间的界限很不清晰。因为，事实上，无论是过去还是现在，通过考察就会发现存在两种最主要的类型：一种类型表现为由一系列自然生成的、不成体系的、不同时期制定的特定法律与契约组成，同时还包含一些具有同样权威的惯例；另一种类型表现为，由一个或可能是数个严格区别于普通法律的正式文书组成。并且这样的区分分别对应于英国与美国，或者说普通法与制定法。因此，他认为这两种类型的宪法可以定义为普通法宪法与制定法宪法。 [10]这也是我们现在通常认为的不成文宪法与成文宪法的区别标准。 [11]
詹宁斯在继承、补充、批判戴雪宪法学理论的基础上，从根本法的角度认识成文宪法与不成文宪法。“成文宪法是通过明确的规则来限制各种统治机构的权力，进而用立宪政体取代专制主义的根本法。” [12]而“宪法性法律是有关成文宪法的法律，因此，它涉及到宪法文件中所规定的法律规则以及它们的含义和适用。” [13]由此可见，詹宁斯所论及的宪法性法律是从成文宪法意义上使用的，是从根本法的性质上考察宪法性法律的表现内容。也正因为如此，他认为，“严格而论，大不列颠根本不存在任何宪法性法律，所有的只是议会的专断权力。” [14]詹宁斯认为大不列颠的法律之间没有明显的区别，虽然事实上权力是由女王、议会、行政机构和法院行使的，但是这些权力并非源自于任何根本法。 [15]在他看来英国“唯一的根本法便是议会至上”。 [16]英国没有根本法式的成文宪法，那么英国有什么样的宪法？詹宁斯给出的答案是，“宪法所意指的是规定政府的主要机构的组成、权力和运作方式的规则以及政府机构与公民之间关系的一般原则的文件。” [17]从这层意义上讲，大不列颠是具有这样一些机构和这样的一些规则的，所谓的“英国宪法”就是用以描述这些规则的用语。而詹宁斯在描述这些英国宪法的内容在其著作的第一章第五节的标题就是“不成文”宪法。 [18]由此可见，詹宁斯认定的成文宪法就是象美国那样具有根本法形式的宪法，而不成文宪法就是象英国那样包括一系列与普通法律同等效力的宪法性规则和宪法惯例。这种分法也是目前最主流的区分标准。即以是否具有统一的宪法典为标准，分为成文宪法与不成文宪法，其中美国是成文宪法的典型，而英国是不成文宪法的典型。 [19]
英国宪法学家惠尔则认为“宪法”通常至少在两种意义上使用。一种是广义上的，“即用来确立和规范或治理政府的规则的集合体。这些规则部分是法律，部分不是法律或处于法律之外，主要形式有习惯、风俗、默契或惯例。”另一种是狭义上的，“不是用来描述法律规则的整个集合体，而是这些规则的选集，通常体现在某个文件或少数联系紧密的文件中。”并且认为狭义的宪法是较普遍的用法，除大不列颠外，世界上几乎每个国家的宪法都是在狭义意义上使用的，其中最著名的例子是美国宪法。 [20]也正因为如此，惠尔提出，把宪法分为成文和不成文的做法是应该抛弃的。较好的区别是：有成文宪法的国家和没有成文宪法的国家，或更简单些，有宪法典的国家和没有宪法典的国家。 [21]
综上所述，缘起于英国式宪法语境中的“不成文宪法”概念在英国语境中使用时没有任何困惑，并且正是借用此概念从学理以及现实上很好地梳理了英国宪法的基本问题，并以此来与美国式宪法相区别。就英国语境而言，它们的宪法包括由议会制定的规定政府主要机构的组成、权力和运作以及政府机构与公民之间关系的一系列普通法律，除此之外还包括在长期历史进程中形成的具有同样权威的惯例。从外围的角度，特别是从美国宪法的角度看，英国是不成文宪法的国家。此“不成文宪法”是用来表示与美国成文宪法有别的另一种类型的宪法。但须注意到一点，虽然在英国宪法语境中使用“不成文宪法”概念不会引起人们的困惑，但还是会陷入“成文”与“不成文”的不同外延的界定迷局中。
三、“不成文宪法”概念流转中的争议
“不成文宪法”概念随着英国学者的解读，进而流转至其他国家。由于不同国家、不同学者对其解读的方法与路径，甚至目的不同，使得本是简单、清晰的英国式“不成文宪法”与美国式“成文宪法”出现了复杂、混乱的局面。
民国时期著名法学家徐道邻先生曾于留德期间（1932年）创作了《形式主义与反形式主义的宪法概念》一文。针对当时德国实质意义的宪法与施密特式的“实证宪法”概念，徐氏对于宪法解读采用形式主义的宪法概念。其认为造成学术理论错误的现象，应可归罪于用语的不明确。面对“宪法”一词有各种不同的解释，从而导致宪法概念极其混乱。在有关形式宪法与实质宪法不清楚的思考模式中，倘若再加人一个所谓“不成文宪法”的惑人用语，将使问题变得更加复杂。因此，徐氏认为实质宪法的概念毫无意义，它只会导致宪法本应有的价值意图被抛弃。不论是何种理想或什么方式来制定宪法，它都有一个“意图”蕴含在内，也就是保障国民自由以对抗国家权力之“意图”，这必须由成文宪法的形式要件来讨论。进而，徐氏认为成文宪法为公布之法规，包括两类，一类是有名为宪法的成文法规，另一类是虽不名为宪法，但与政府组织、宪政机构有关的特别法规。其认为不成文宪法为不公布之规范，即宪法惯例。 [22]徐氏虽然指出了宪法概念讨论上的混乱，但他把“不成文宪法”仅理解为没有文字的宪法，这与传统意义上“不成文宪法”的概念相差甚远
在实施成文宪法的体系下，有无不成文宪法存在与活动的空间，这在德国学界亦是一个长期争论不休的话题。1951年，德国“公法学教授协会”就曾以“不成文宪法”作为讨论议题，邀请了两位教授分别作主题报告，并开放自由讨论。作主题报告的Hippel教授认为不成文宪法即等同于“超乎国家之自然法”，而另一位Voigt教授则认为不成文宪法以类推适用宪法条文为其方法，而且是国家实施宪政所累积之经验、理念与实际运作被众人认为是公正、正义的一些原则，来配合宪法之明文规定。当时莅临现场的几位学者则同时批评两位报告人，认为他们都没有先行澄清“不成文宪法”的概念。 [23]由此可见，在德国，有关“不成文宪法”的概念的分歧依然如此明显。
日本宪法学家美浓部达吉对宪法作过形式意义与实质意义的区分，其认为实质意义的宪法，只要涉及国法的，不管明文规定，还是仅为不成文的习惯法或理法都可以称为实质意义宪法。而形式意义的宪法，又可称为成文宪法，被规定为宪法而与普通法律有别。 [24]我国台湾地区学者大多沿袭德国或日本传统宪法学说，如刘庆瑞先生以实质意义的宪法为核心概念，而实质意义的宪法包括形式意义的宪法（成文宪法）与不成文宪法。 [25]陈新民教授在对不成文宪法与成文宪法概念进行分析与判断的基础上，提出了自己的观点：“不成文宪法”包括形式不成文宪法，即没有一个法规称为宪法的宪政国家，如英国；实质不成文宪法，即超实证宪法规定的价值规范，对宪法条文之解释或自然法理念补充宪法之不足。 [26]陈氏的“不成文宪法”概念中隐约见到英国宪法和美国宪法的影子。将“不成文宪法”归为没一个法规称为宪法的国家，这显然是通常意义上英国宪法的描述，可描述得又不是那么确切，将宪法惯例似乎排除出去了。其又加一个实质意义的“不成文宪法”，即符合宪法精神的解释与理念，这颇符合对美国式“看不见宪法”的描述。
由上述分析可见，“‘不成文宪法’是一个多义的、历史的和相对的概念，概念本身的混乱源自语义的歧误。” [27]若将“成文宪法”与“不成文宪法”的区分与“形式意义宪法”和“实质意义宪法”混合起来，试图区分成文宪法与不成文宪法，只能让事情更加复杂，也越发无法确定“成文宪法”与“不成文宪法”的外延。“不成文宪法”概念在学术研究的流转中，不但没有趋向于共识，反而是各说各话，依自己设定的语义与语境各持一端。
四、“成文宪法”和“不成文宪法”合适的代换概念
通过上述对“成文宪法”与“不成文宪法”概念源与流的简要分析，虽然不能也无法囊括各国关于“成文宪法”与“不成文宪法”的所有研究结论，但也足以让我们感知，两者的区分可谓是剪不断，理还乱。归根结底，这是由于“成文宪法”与“不成文宪法”这一分类本身的不严谨性引起的。
“成文”与“不成文”中的“文”，一般意义上是文字的意思。“不成文”意为没有文字，容易与通常所说的习惯、习俗联系在一起，而“成文”意为有文字，文字既可以表现为统一名称为宪法的法典，也可以表现为具体单个的表现宪法内容的一般性法律。基于此，会有“成文宪法中的不成文宪法”与“不成文宪法中的成文宪法”这样的矛盾式描述。这样的描述除了玩文字游戏之外，不但没有任何的学术与实践指导意义，反而有害于学术研究的进一步深入。将相对立的两个宪法类型置于同一种逻辑结构中，不仅缺乏科学性，而且也容易引起宪法概念之间的混淆。惠尔早就指出“把宪法分为成文和不成文的做法是应该抛弃的”。 [28]龚祥瑞先生也曾指出，“成文宪法与不成文宪法的区分不但是形式的，而且是程度的，因而极易引起误解。” [29]也有学者指出，“成文宪法与不成文宪法的区别，主要是以宪法存在方式为标准加以区分的，包含着自相矛盾或容易造成误解。” [30] 这样不仅在理论上是矛盾的、容易误解的，而且在涉及当今世界各国宪法具体分类时的判断亦是复杂而混乱的。有学者认为全世界只英国、以色列及加拿大这三国是不成文宪法国家。 [31]但是，有学者认为以色列是一个具有复式成文宪法的国家。因为，以色列确实缺少一部统一的宪法，但其被认为组成宪法的那些法律法规中有3/4具有比议会其他立法更高的法律权威。 [32]而亦有学者认为加拿大宪法既有成文宪法，又有不成文宪法。 [33]另有学者认为当今世界仅英国、新西兰和以色列是不成文宪法。 [34]但有学者将新西兰列入无法确定成文宪法还是不成文宪法国家的范围。 [35]不过，有学者指出，新西兰本是不成文宪法国家，但其于1987年公布《宪法》后，已不再是不成文宪法国家。 [36]还有学者指出不成文宪法国家有英国、以色列与瑞典。 [37]但是荷兰二学者将瑞典归之为典型的复式成文宪法国家。 [38]瑞典没有一部统一以宪法命名的法典，有三个特别的法律（包括政府组织法、继承法案与新闻自由法案），但这三个特别的法律在一个共同的标题下组成了一个单一的整体。这与英国不同，与美国亦不同。上面诸多学者所归纳的不成文宪法类型所涉及的国家数量仅只有五个，但分类的观点却达六种之多，并互为矛盾。出现如此混乱的原因，归结到底还是在于对“成文宪法”与“不成文宪法”内涵与外延范围认识上的不同。
既容易引起误解，又混乱不堪，这样的“成文宪法”与“不成文宪法”区分是否还有意义呢？有学者曾指出，“当今，大多数国家皆已具备成文宪法，而不成文宪法国家几近绝迹，能引以为例之不成文宪法国家，唯独英国而已。因此，这种分类尚存多少价值，令人怀疑。” [39]有日本学者在传统的成文宪法与不成文宪法分类的基础上，提出了成典宪法与不成典宪法，即作出了成文、成典宪法与不成文、不成典宪法这一分类。 [40]从根本上言，这种分类并没有实质性的进步意义，但从“成典与不成典”和“成文与不成文”这样的表述，可以感觉到要将传统的成文宪法与不成文宪法从混乱中解救出来的意愿。“典”相对于“文”而言更具确定性。在此，笔者认为可用“有宪法典的国家”与“无宪法典的国家”取代现有的“成文宪法”与“不成文宪法”这一传统的宪法分类提法。 [41]宪法典从形式上至少具有的特征是：一是宪法典名称上以国别加宪法的方式明示；二是由特定主体制定与修改；三是高于普通法律的效力；四是有比普通法律更为严格的制定与修改程序。如上文所论证的，围绕“成文宪法”与“不成文宪法”，不仅有着诸多剪不断理还乱的理论与逻辑上的困惑。以有无宪法典为唯一标准，区分为“有宪法典的国家”与“无宪法典的国家”，则可以避免上述互为矛盾的结论。据此，上述引起纷乱的不成文宪法类型的国家归类可以变得简单化，即英国、以色列、加拿大、瑞典四国皆为无宪法典的国家。 [42]
五、我国“不成文宪法”研究现状评析
流行于我国宪法学者的“成文宪法”与“不成文宪法”观点，大概可以追溯至上个世纪20年代出版的《比较宪法》一书。 [43]该书就成文宪法与不成文宪法有这样的描述：“不成文法”与“成文法”在罗马法时期已有区分。“‘不成文法’一词，系沿自罗马，但罗马法学家所谓的‘不成文法’，其原义系专指习惯法而言。”“今人所谓不成文宪法，则其义初不只此，所以，我们不能望文生义，而视不成文宪法与习惯宪法为一物。” [44]由此可见，“成文宪法”与“不成文宪法”中的“成文”与“不成文”是据于特定语义而使用的。紧接着，该书就成文宪法与不成文宪法作了定义。“凡将关系国家根本组织的事项，以一种文书或数种文书规定者，谓之成文宪法。……反之，如关系国家根本组织的规定，未尝并诸一种文书或数种文书之内，而散见于习惯法与多种文书（即单行法律）中者，则为不成文宪法。” [45]《比较宪法》一书有关成文宪法与不成文宪法的观点奠定了中国宪法学研究有关此分类的基本格局。1983年肖蔚云等著的《宪法学概论》、1985年龚祥瑞《比较宪法与行政法》一书的观点与《比较宪法》保持一致，基本奠定了1982年《宪法》之后的理论界有关成文宪法与不成文宪法的理论基础。虽然区分二者之间的标准描述有不同之处，但中心标准都是以有无独立、统一的法典来区分。类似的区分标准在其他国家与地区也常见，如日本宪法学者认为“根据形式分为成文宪法和不成文宪法，即以是否存在成文法典为依据”。 [46]又如台湾地区学者认为“凡是宪法以有系统的独立法典而制定者，称为成文宪法，或称为文书宪法”。 [47]
由老一辈宪法学家确立的不成文宪法概念与外延在较长时间内已形成研究上的共识，也不存在多大的争议，涉及“不成文宪法”的研究成果也集中于对英国宪法的研究。 [48]但近些年来，有学者开始以中国宪法为对象来研究所谓的中国“不成文宪法”。较早前有学者从我国宪法“名”与“实”的角度论证过我国宪法的渊源问题，虽没直接提及“不成文宪法”，但从其“实”的角度所列举的宪法渊源种类看，有英国式“不成文宪法”式的逻辑。 [49]讨论中国的“不成文宪法”最为典型的当为《中国宪法中的不成文宪法—理解中国宪法的新视角》一文。 [50]该文作者从英国宪法学传统中得到启示，然后考察了“有宪法典的不成文宪法”的范例，即美国。认为在美国成文宪法的背后有一套不成文宪法，其中包括“隐秘的宪法”、“判例与学说”以及其他惯例等。进而指出中国也有“不成文宪法”，包括四类：规范性宪章（党章与政协章程）；党的总书记、国家主席、中央军委主席“三位一体”的宪法惯例；“两个积极性”这一宪法学说；香港基本法这一宪法性法律。 [51]本文在此不再讨论这些所谓的“不成文宪法”是否合适， [52]而是仅从该文论述的结构来看，其以英国宪法学传统为学习对象，进而拿美国的宪法实践来论证中国也有类似英、美宪法传统与文化下的“不成文宪法”，可是忘记了中国宪法自身的传统与文化。
如前所述，讨论“成文宪法”与“不成文宪法”特别需要注意讨论时所处的语境。首先，我国宪法传统与英国宪法传统是迥异的，当今世界可以说没一个国家的宪法能与英国式的宪法相类比。英国宪法传统中坚守着的宪法价值与理念，其最重要的是对权力的限制以及对权利的保障等信念，但用英国式“不成文宪法”来理解中国现实中存在的诸多与宪法文本不一致现象时，其结论显然具有施密特式的政治实用主义立场。其次，中国与美国一样具有一部独立、系统的宪法典，但是中国宪法传统与美国宪法传统亦有巨大的差异。美国是普通法系的国家，虽然有宪法典，但其更接近的是英国宪法传统。或许用“不成文宪法”去研究美国宪法，在逻辑上不会产生大的混乱，但事实上，美国宪法学者亦尽量避免使用“不成文宪法”这个概念，而用“看不见的宪法” [53]或“隐藏的宪法” [54]来描述美国的现实权力运作与权利保障。
如果用英国语境来分析不成文宪法，用美国语境来分析成文宪法，又将这两个不同语境下的分析结论用于论证另一个国家的宪法分类，导致的结局注定是悲剧的。所谓中国“不成文宪法”的论证不仅逻辑上无法自圆其说，更为危险的则是其研究的立场问题。正如“周文”中一针见血地指出：“宪法学者是选择研究‘如何促使实践符合宪法文本’呢，还是选择研究如何将‘背离宪法文本的实践’宪法化—称之为不成文宪法？这是宪法学的根本学术立场问题，也是宪法学者的学术良知问题。” [55]但是，“周文”在讨论“不成文宪法”时还是陷入如前所述的逻辑上无法自恰的问题。其中的原因就在于没有解开“成文宪法”与“不成文宪法”之间的套，而若继续沿用“不成文宪法”概念的研究路径，这个套将可能永远无法解开。
六、结论：中国语境中不宣使用“不成文宪法”概念
行文至此，笔者就中国宪法语境中不宜使用“不成文宪法”重申以下三点理由： 第一，我国首要的宪法语境是我们有一部宪法典，这是讨论我国所有宪法问题的出发点。“成文宪法”与“不成文宪法”属于同一层面上区分的两个概念，二者的法律效力与地位应没有差别，即都具宪法效力。但众所周知，有宪法典的国家，宪法典具有最高的法律效力，任何主体、任何行为都必须服从宪法典，不得与宪法典相抵触。在有宪法典的国家，若使用“不成文宪法”这个概念，有一个逻辑上必须解决的问题，当“不成文宪法”与宪法典抵触时，该怎么办？如果宪法典高于“不成文宪法”，那“不成文宪法”的宪法地位无法体现；如果“不成文宪法”高于宪法典，那就失去了宪法典作为根本法这样一种共识。因此，为避免出现如此逻辑上无法克服的现象，有宪法典的国家不宜使用“不成文宪法”这个概念。若欲使用“不成文宪法”概念，则得有个前提，即所研究的对象与英国有着类似的宪法传统与宪法文化。英国虽没有一部统一的宪法典，但英国有宪法。依詹宁斯勋爵的观点，在英国可以写入宪法的有四类内容：立法、判例法或从司法判决推断出的法律、有关议会的法律和习惯、宪法惯例。 [56]在宪法典语境中使用“不成文宪法”概念，极易引起理论与逻辑上的混乱与困惑。
第二，我国关于“不成文宪法”的研究有相对比较统一的认识。从上个世纪20年代《比较宪法》一书开始，后经肖蔚云、龚祥瑞等老一辈宪法学家的研究，再到当今较流行的宪法学教材，作为宪法传统分类的一种，“不成文宪法”指的就是英国式的宪法，“不成文宪法”与“成文宪法”的区别是以有无独立、统一的宪法典为主要标准。这应该是我国宪法学界对“不成文宪法”的共识，没有必要进行无谓的理论创新，除非创新理论有利于问题的清晰与明朗化，更不可以无中生有地去创造所谓的中国“不成文宪法”。当然，研究中国宪法并不意味着僵化，如“周文”中提出的“习惯性权力规范”与“习惯性权利规范”应当也是值得研究的，但研究这些惯例性规范时不需要将其冠名为“不成文宪法”，其应是我国宪法典的补充，属于宪法渊源的内容。从法律效力言，仅在这些惯例能体现宪法应有价值与理念，有利于实现宪政目标的前提下，才具有“宪法”上的效力与价值。
第三，不宜使用“不成文宪法”，更重要的原因还在于当前中国宪法传统与文化的缺陷。在诸多政治实践背离宪法文本的客观事实面前，寻求“不成文宪法”可能引发的对宪法的潜在危险不得不防。勿庸讳言，我国宪法未能真正有效实施，国家机关及政党宪法意识极其薄弱，宪法文本与宪法实践的背离问题是我国当前宪法学中的主题。 [57]但是，是宪法实践背离了宪法文本，还是宪法文本背离了宪法实践？有学者指出，语境化就是指设身处地地、历史地分析问题。 [58]确实，设身处地地据于中国实际来研究中国问题，这本是应有的学术研究立场，但如果将现实的存在等同于中国实际，视宪法应持有的最起码、最基本价值而不见的话，最终只可能将宪法沦为工具。在当前的中国宪法语境中提倡“不成文宪法”无疑是在毁灭宪法。宪法学研究作为一种学术研究，更重要的是在这些事实中正视我国宪政建设中存在的问题，破除这些基本事实恰恰可能是我国宪政建设的重点所在。通过对现行宪法文本合法、充分、有效、科学、合理的解释，激活宪法文本所固有的适用弹性，为现实的政治实践提供一个宪政的行为模式，从而使宪法文本发挥出规制政治权力、塑造宪政的作用。以宪法事实为媒介，契合宪法价值与宪法规范，守住成文宪法这一底线，使符合宪法价值的宪法规范得以有效实施，这是我国宪法学研究的任务所在，也是构建真正的、立足于我国实际的宪法学说的希望所在。
注释:
[1]参见强世功：《中国宪法中的不成丈宪法—理解中国宪法的新视角》，《开放时代》2009年第12期。
[2]姚岳绒：《关于中国宪法渊源的再认识》，《法学》2010年第9期。
[3]周永坤：《不成文宪法研究的几个问题》，《法学》2011年第3期。
[4]同上注。
[5]“周文”中的“习惯性权力规范”与“习惯性权利规范”可视为宪法学界较为熟悉的“宪法惯例”这个概念，因此，文中讨论时沿用熟悉的“宪法惯例”代替“习惯性权力规范”与“习惯性权利规范”。
关键词: 成文宪法/不成文宪法/宪法语境
内容提要: “不成文宪法”概念缘起于英国式的宪法语境，后流转于德、日等国并引起较大争议，由此产生了多种涵义与外延的“不成文宪法”。在有宪法典的国家讨论“不成文宪法”极易引起理论与逻辑上的混乱与困惑，德国、日本等都不例外。宜以“有宪法典的国家”与“无宪法典的国家”代替“成文宪法国家”与“不成文宪法国家”。中国宪法语境中不宜使用“不成文宪法”，一方面是因为概念本身严谨；另一方面是因为在我国有宪法典存在的前提下，使用“不成文宪法”极易形成逻辑上的无法外，我国当前的宪法传统与文化上的缺陷也决定了在我国宪法语境中不宜使用“不成文宪在诸多政治实践背离宪法文本的客观事实面前，寻求“不成文宪法”可能引发对宪法的潜防。
一、应该跳出“不成文宪法”与“成文宪法”套路
去年，笔者曾主要出于对《中国宪法中的不成文宪法—理解中国宪法的新视角》[1] 一文的担忧而撰写《关于中国宪法渊源的再认识》一文。 [2]今年《法学》第3期刊发了周永坤教授的《不成文宪法研究的几个问题》（以下简称“周文”），笔者读后感受到周永坤教授亦有类似的担忧。如“周文”结尾内容中指出：“在一个不存在宪政实践的社会里寻找不成文宪法本身就是一件充满风险的事—因为它缺少经验支撑；如果进一步忽略宪法精神去寻找不成文宪法，则‘不成文宪法’的提法及其研究就非常危险，它可能为违宪行为张目。” [3]但通过对“周文”的阅读，笔者发现了一个在逻辑上让人困惑的问题。文中指出“不成文宪法是个关于‘宪法文化类型’的概念，不是关于‘宪法渊源’的概念。……而从学术史上来看，‘不成文宪法’一词在产生时就与‘成文宪法’相对称的，且是在‘宪法文化类型’的意义上使用的，是一种基于‘成文宪法’与‘不成文宪法’的宪法文化传统两分法。”但是，文中的最后部分讨论中国有没有不成文宪法的时候，又认为“中国有没有不成文宪法是一个可以研究的问题，研究可以集中在两个领域：习惯性权力规范和公民的习惯性权利规范。” [4]
对于上述内容的逻辑结构可作如此表述：大前提是“不成文宪法”与“成文宪法”分属并行的两种宪法文化类型，小前提是权力或权利惯例属于“不成文宪法”；那么得出的结论应是“权力或权利惯例”与“成文宪法”同样属于并行的两种宪法文化类型。撇开有无“不成文宪法”这个问题，宪法惯例 [5]是构成宪法渊源的主要内容，这是宪法学界的共识。各类教材、专著或论文，虽然涉及宪法渊源种类的观点很不一致，但对于宪法惯例属于宪法渊源无一例外都持认同观点。那也就意味着，宪法惯例与成文宪法不是并列关系，而是宪法惯例从属于成文宪法，而从“周文”中推论出的结论明显与此共识不一致。显然，这意味着“周文”存在这一逻辑上无法自恰的问题，问题出在哪里了呢？
问题的原因还是在“不成文宪法”与“成文宪法”这个套没解好。因为，既然认为“不成文宪法”与“成文宪法”相对应，那么它们属于同一层面上的概念，并且属于两种不同的宪法类型。对于一个国家而言，要么是不成文宪法类型的国家，要么是成文宪法类型的国家，这是大前提。然后是作为有宪法的国家，是哪些因素构成其宪法的内容，即宪法渊源问题。最后，不成文宪法国家与成文宪法国家依各自不同宪法体系与准则以及不同国情，分析各自的宪法成分，亦即宪法渊源问题。若在我国这样一个成文宪法语境中，坚持使用“不成文宪法”概念，那么引起混乱就是必然而不是偶然的了，连周永坤教授也难以幸免。因为，最终无可避免的是要回答我国“成文宪法”中有哪些“不成文宪法”。这个问题逻辑本身就很怪，并且肯定出问题了。“不成文宪法”与“成文宪法”是依某一特定标准而区分，属于同一层面的两种宪法类型。同一个国家不可能并存这样两种类型的宪法。只有依不同标准，在不同层面上分类使用时，才可能以并存的方式去描述，如我们可以说中国是成文宪法国家，同时也是刚性宪法的国家。成文宪法与刚性宪法也是两种宪法类型，但这二者不依同一种标准，不属于同一层面。因此，为克服上述问题中所产生的混乱与困惑，笔者认为中国宪法语境中不宜使用“不成文宪法”概念，应跳出“不成文宪法”与“成文宪法”的研究套路。 [6]
二、“不成文宪法”概念的缘起语境是英国式宪法
一般认为，成文宪法肇始于美国1787年《宪法》，成文宪法与不成文宪法的区分与研究也必定于此后才产生。当美国成文宪法来势汹汹，英国被质疑没有“宪法”的压力时，一批英国宪法学家纷纷著书立说，为英国宪法正名，戴雪被认为是不成文宪法概念的重要倡导者。在戴雪眼中，英国宪法有两大类：其一是宪法，包含法院所承认及施行的规则，这也是英国宪法的法律本体；其二是宪法惯例（雷宾南先生译为宪典），包括风俗、习例、格言或教义，这是英国宪法的道德，而不属于法律领域。 [7]并认为作出这样的分类是研究英国宪法最为重要的一点，通过这样的研究，英国宪法在表面上就不会是呈现一团糟的状态了。 [8]如果依这种分类，戴雪眼中的“成文宪法”是指英国议会制定的体现宪法的法律，而“不成文宪法”指的是宪法惯例。
1884年，布赖斯以柔性宪法与刚性宪法为题有过两次演讲。在演讲基础上进行扩充与修改之后成为其《历史与法学研究》的第3章内容。 [9]该章内容的第二节标题为“宪法的传统分类”。布赖斯指出，我们自己时代中传承下来的传统宪法分类的基础是成文法与不成文法，然而，他认为这样的区分不是好的区分，两者之间的界限很不清晰。因为，事实上，无论是过去还是现在，通过考察就会发现存在两种最主要的类型：一种类型表现为由一系列自然生成的、不成体系的、不同时期制定的特定法律与契约组成，同时还包含一些具有同样权威的惯例；另一种类型表现为，由一个或可能是数个严格区别于普通法律的正式文书组成。并且这样的区分分别对应于英国与美国，或者说普通法与制定法。因此，他认为这两种类型的宪法可以定义为普通法宪法与制定法宪法。 [10]这也是我们现在通常认为的不成文宪法与成文宪法的区别标准。 [11]
詹宁斯在继承、补充、批判戴雪宪法学理论的基础上，从根本法的角度认识成文宪法与不成文宪法。“成文宪法是通过明确的规则来限制各种统治机构的权力，进而用立宪政体取代专制主义的根本法。” [12]而“宪法性法律是有关成文宪法的法律，因此，它涉及到宪法文件中所规定的法律规则以及它们的含义和适用。” [13]由此可见，詹宁斯所论及的宪法性法律是从成文宪法意义上使用的，是从根本法的性质上考察宪法性法律的表现内容。也正因为如此，他认为，“严格而论，大不列颠根本不存在任何宪法性法律，所有的只是议会的专断权力。” [14]詹宁斯认为大不列颠的法律之间没有明显的区别，虽然事实上权力是由女王、议会、行政机构和法院行使的，但是这些权力并非源自于任何根本法。 [15]在他看来英国“唯一的根本法便是议会至上”。 [16]英国没有根本法式的成文宪法，那么英国有什么样的宪法？詹宁斯给出的答案是，“宪法所意指的是规定政府的主要机构的组成、权力和运作方式的规则以及政府机构与公民之间关系的一般原则的文件。” [17]从这层意义上讲，大不列颠是具有这样一些机构和这样的一些规则的，所谓的“英国宪法”就是用以描述这些规则的用语。而詹宁斯在描述这些英国宪法的内容在其著作的第一章第五节的标题就是“不成文”宪法。 [18]由此可见，詹宁斯认定的成文宪法就是象美国那样具有根本法形式的宪法，而不成文宪法就是象英国那样包括一系列与普通法律同等效力的宪法性规则和宪法惯例。这种分法也是目前最主流的区分标准。即以是否具有统一的宪法典为标准，分为成文宪法与不成文宪法，其中美国是成文宪法的典型，而英国是不成文宪法的典型。 [19]
英国宪法学家惠尔则认为“宪法”通常至少在两种意义上使用。一种是广义上的，“即用来确立和规范或治理政府的规则的集合体。这些规则部分是法律，部分不是法律或处于法律之外，主要形式有习惯、风俗、默契或惯例。”另一种是狭义上的，“不是用来描述法律规则的整个集合体，而是这些规则的选集，通常体现在某个文件或少数联系紧密的文件中。”并且认为狭义的宪法是较普遍的用法，除大不列颠外，世界上几乎每个国家的宪法都是在狭义意义上使用的，其中最著名的例子是美国宪法。 [20]也正因为如此，惠尔提出，把宪法分为成文和不成文的做法是应该抛弃的。较好的区别是：有成文宪法的国家和没有成文宪法的国家，或更简单些，有宪法典的国家和没有宪法典的国家。 [21]
综上所述，缘起于英国式宪法语境中的“不成文宪法”概念在英国语境中使用时没有任何困惑，并且正是借用此概念从学理以及现实上很好地梳理了英国宪法的基本问题，并以此来与美国式宪法相区别。就英国语境而言，它们的宪法包括由议会制定的规定政府主要机构的组成、权力和运作以及政府机构与公民之间关系的一系列普通法律，除此之外还包括在长期历史进程中形成的具有同样权威的惯例。从外围的角度，特别是从美国宪法的角度看，英国是不成文宪法的国家。此“不成文宪法”是用来表示与美国成文宪法有别的另一种类型的宪法。但须注意到一点，虽然在英国宪法语境中使用“不成文宪法”概念不会引起人们的困惑，但还是会陷入“成文”与“不成文”的不同外延的界定迷局中。
三、“不成文宪法”概念流转中的争议
“不成文宪法”概念随着英国学者的解读，进而流转至其他国家。由于不同国家、不同学者对其解读的方法与路径，甚至目的不同，使得本是简单、清晰的英国式“不成文宪法”与美国式“成文宪法”出现了复杂、混乱的局面。
民国时期著名法学家徐道邻先生曾于留德期间（1932年）创作了《形式主义与反形式主义的宪法概念》一文。针对当时德国实质意义的宪法与施密特式的“实证宪法”概念，徐氏对于宪法解读采用形式主义的宪法概念。其认为造成学术理论错误的现象，应可归罪于用语的不明确。面对“宪法”一词有各种不同的解释，从而导致宪法概念极其混乱。在有关形式宪法与实质宪法不清楚的思考模式中，倘若再加人一个所谓“不成文宪法”的惑人用语，将使问题变得更加复杂。因此，徐氏认为实质宪法的概念毫无意义，它只会导致宪法本应有的价值意图被抛弃。不论是何种理想或什么方式来制定宪法，它都有一个“意图”蕴含在内，也就是保障国民自由以对抗国家权力之“意图”，这必须由成文宪法的形式要件来讨论。进而，徐氏认为成文宪法为公布之法规，包括两类，一类是有名为宪法的成文法规，另一类是虽不名为宪法，但与政府组织、宪政机构有关的特别法规。其认为不成文宪法为不公布之规范，即宪法惯例。 [22]徐氏虽然指出了宪法概念讨论上的混乱，但他把“不成文宪法”仅理解为没有文字的宪法，这与传统意义上“不成文宪法”的概念相差甚远
在实施成文宪法的体系下，有无不成文宪法存在与活动的空间，这在德国学界亦是一个长期争论不休的话题。1951年，德国“公法学教授协会”就曾以“不成文宪法”作为讨论议题，邀请了两位教授分别作主题报告，并开放自由讨论。作主题报告的Hippel教授认为不成文宪法即等同于“超乎国家之自然法”，而另一位Voigt教授则认为不成文宪法以类推适用宪法条文为其方法，而且是国家实施宪政所累积之经验、理念与实际运作被众人认为是公正、正义的一些原则，来配合宪法之明文规定。当时莅临现场的几位学者则同时批评两位报告人，认为他们都没有先行澄清“不成文宪法”的概念。 [23]由此可见，在德国，有关“不成文宪法”的概念的分歧依然如此明显。
日本宪法学家美浓部达吉对宪法作过形式意义与实质意义的区分，其认为实质意义的宪法，只要涉及国法的，不管明文规定，还是仅为不成文的习惯法或理法都可以称为实质意义宪法。而形式意义的宪法，又可称为成文宪法，被规定为宪法而与普通法律有别。 [24]我国台湾地区学者大多沿袭德国或日本传统宪法学说，如刘庆瑞先生以实质意义的宪法为核心概念，而实质意义的宪法包括形式意义的宪法（成文宪法）与不成文宪法。 [25]陈新民教授在对不成文宪法与成文宪法概念进行分析与判断的基础上，提出了自己的观点：“不成文宪法”包括形式不成文宪法，即没有一个法规称为宪法的宪政国家，如英国；实质不成文宪法，即超实证宪法规定的价值规范，对宪法条文之解释或自然法理念补充宪法之不足。 [26]陈氏的“不成文宪法”概念中隐约见到英国宪法和美国宪法的影子。将“不成文宪法”归为没一个法规称为宪法的国家，这显然是通常意义上英国宪法的描述，可描述得又不是那么确切，将宪法惯例似乎排除出去了。其又加一个实质意义的“不成文宪法”，即符合宪法精神的解释与理念，这颇符合对美国式“看不见宪法”的描述。
由上述分析可见，“‘不成文宪法’是一个多义的、历史的和相对的概念，概念本身的混乱源自语义的歧误。” [27]若将“成文宪法”与“不成文宪法”的区分与“形式意义宪法”和“实质意义宪法”混合起来，试图区分成文宪法与不成文宪法，只能让事情更加复杂，也越发无法确定“成文宪法”与“不成文宪法”的外延。“不成文宪法”概念在学术研究的流转中，不但没有趋向于共识，反而是各说各话，依自己设定的语义与语境各持一端。
四、“成文宪法”和“不成文宪法”合适的代换概念
通过上述对“成文宪法”与“不成文宪法”概念源与流的简要分析，虽然不能也无法囊括各国关于“成文宪法”与“不成文宪法”的所有研究结论，但也足以让我们感知，两者的区分可谓是剪不断，理还乱。归根结底，这是由于“成文宪法”与“不成文宪法”这一分类本身的不严谨性引起的。
“成文”与“不成文”中的“文”，一般意义上是文字的意思。“不成文”意为没有文字，容易与通常所说的习惯、习俗联系在一起，而“成文”意为有文字，文字既可以表现为统一名称为宪法的法典，也可以表现为具体单个的表现宪法内容的一般性法律。基于此，会有“成文宪法中的不成文宪法”与“不成文宪法中的成文宪法”这样的矛盾式描述。这样的描述除了玩文字游戏之外，不但没有任何的学术与实践指导意义，反而有害于学术研究的进一步深入。将相对立的两个宪法类型置于同一种逻辑结构中，不仅缺乏科学性，而且也容易引起宪法概念之间的混淆。惠尔早就指出“把宪法分为成文和不成文的做法是应该抛弃的”。 [28]龚祥瑞先生也曾指出，“成文宪法与不成文宪法的区分不但是形式的，而且是程度的，因而极易引起误解。” [29]也有学者指出，“成文宪法与不成文宪法的区别，主要是以宪法存在方式为标准加以区分的，包含着自相矛盾或容易造成误解。” [30] 这样不仅在理论上是矛盾的、容易误解的，而且在涉及当今世界各国宪法具体分类时的判断亦是复杂而混乱的。有学者认为全世界只英国、以色列及加拿大这三国是不成文宪法国家。 [31]但是，有学者认为以色列是一个具有复式成文宪法的国家。因为，以色列确实缺少一部统一的宪法，但其被认为组成宪法的那些法律法规中有3/4具有比议会其他立法更高的法律权威。 [32]而亦有学者认为加拿大宪法既有成文宪法，又有不成文宪法。 [33]另有学者认为当今世界仅英国、新西兰和以色列是不成文宪法。 [34]但有学者将新西兰列入无法确定成文宪法还是不成文宪法国家的范围。 [35]不过，有学者指出，新西兰本是不成文宪法国家，但其于1987年公布《宪法》后，已不再是不成文宪法国家。 [36]还有学者指出不成文宪法国家有英国、以色列与瑞典。 [37]但是荷兰二学者将瑞典归之为典型的复式成文宪法国家。 [38]瑞典没有一部统一以宪法命名的法典，有三个特别的法律（包括政府组织法、继承法案与新闻自由法案），但这三个特别的法律在一个共同的标题下组成了一个单一的整体。这与英国不同，与美国亦不同。上面诸多学者所归纳的不成文宪法类型所涉及的国家数量仅只有五个，但分类的观点却达六种之多，并互为矛盾。出现如此混乱的原因，归结到底还是在于对“成文宪法”与“不成文宪法”内涵与外延范围认识上的不同。
既容易引起误解，又混乱不堪，这样的“成文宪法”与“不成文宪法”区分是否还有意义呢？有学者曾指出，“当今，大多数国家皆已具备成文宪法，而不成文宪法国家几近绝迹，能引以为例之不成文宪法国家，唯独英国而已。因此，这种分类尚存多少价值，令人怀疑。” [39]有日本学者在传统的成文宪法与不成文宪法分类的基础上，提出了成典宪法与不成典宪法，即作出了成文、成典宪法与不成文、不成典宪法这一分类。 [40]从根本上言，这种分类并没有实质性的进步意义，但从“成典与不成典”和“成文与不成文”这样的表述，可以感觉到要将传统的成文宪法与不成文宪法从混乱中解救出来的意愿。“典”相对于“文”而言更具确定性。在此，笔者认为可用“有宪法典的国家”与“无宪法典的国家”取代现有的“成文宪法”与“不成文宪法”这一传统的宪法分类提法。 [41]宪法典从形式上至少具有的特征是：一是宪法典名称上以国别加宪法的方式明示；二是由特定主体制定与修改；三是高于普通法律的效力；四是有比普通法律更为严格的制定与修改程序。如上文所论证的，围绕“成文宪法”与“不成文宪法”，不仅有着诸多剪不断理还乱的理论与逻辑上的困惑。以有无宪法典为唯一标准，区分为“有宪法典的国家”与“无宪法典的国家”，则可以避免上述互为矛盾的结论。据此，上述引起纷乱的不成文宪法类型的国家归类可以变得简单化，即英国、以色列、加拿大、瑞典四国皆为无宪法典的国家。 [42]
五、我国“不成文宪法”研究现状评析
流行于我国宪法学者的“成文宪法”与“不成文宪法”观点，大概可以追溯至上个世纪20年代出版的《比较宪法》一书。 [43]该书就成文宪法与不成文宪法有这样的描述：“不成文法”与“成文法”在罗马法时期已有区分。“‘不成文法’一词，系沿自罗马，但罗马法学家所谓的‘不成文法’，其原义系专指习惯法而言。”“今人所谓不成文宪法，则其义初不只此，所以，我们不能望文生义，而视不成文宪法与习惯宪法为一物。” [44]由此可见，“成文宪法”与“不成文宪法”中的“成文”与“不成文”是据于特定语义而使用的。紧接着，该书就成文宪法与不成文宪法作了定义。“凡将关系国家根本组织的事项，以一种文书或数种文书规定者，谓之成文宪法。……反之，如关系国家根本组织的规定，未尝并诸一种文书或数种文书之内，而散见于习惯法与多种文书（即单行法律）中者，则为不成文宪法。” [45]《比较宪法》一书有关成文宪法与不成文宪法的观点奠定了中国宪法学研究有关此分类的基本格局。1983年肖蔚云等著的《宪法学概论》、1985年龚祥瑞《比较宪法与行政法》一书的观点与《比较宪法》保持一致，基本奠定了1982年《宪法》之后的理论界有关成文宪法与不成文宪法的理论基础。虽然区分二者之间的标准描述有不同之处，但中心标准都是以有无独立、统一的法典来区分。类似的区分标准在其他国家与地区也常见，如日本宪法学者认为“根据形式分为成文宪法和不成文宪法，即以是否存在成文法典为依据”。 [46]又如台湾地区学者认为“凡是宪法以有系统的独立法典而制定者，称为成文宪法，或称为文书宪法”。 [47]
由老一辈宪法学家确立的不成文宪法概念与外延在较长时间内已形成研究上的共识，也不存在多大的争议，涉及“不成文宪法”的研究成果也集中于对英国宪法的研究。 [48]但近些年来，有学者开始以中国宪法为对象来研究所谓的中国“不成文宪法”。较早前有学者从我国宪法“名”与“实”的角度论证过我国宪法的渊源问题，虽没直接提及“不成文宪法”，但从其“实”的角度所列举的宪法渊源种类看，有英国式“不成文宪法”式的逻辑。 [49]讨论中国的“不成文宪法”最为典型的当为《中国宪法中的不成文宪法—理解中国宪法的新视角》一文。 [50]该文作者从英国宪法学传统中得到启示，然后考察了“有宪法典的不成文宪法”的范例，即美国。认为在美国成文宪法的背后有一套不成文宪法，其中包括“隐秘的宪法”、“判例与学说”以及其他惯例等。进而指出中国也有“不成文宪法”，包括四类：规范性宪章（党章与政协章程）；党的总书记、国家主席、中央军委主席“三位一体”的宪法惯例；“两个积极性”这一宪法学说；香港基本法这一宪法性法律。 [51]本文在此不再讨论这些所谓的“不成文宪法”是否合适， [52]而是仅从该文论述的结构来看，其以英国宪法学传统为学习对象，进而拿美国的宪法实践来论证中国也有类似英、美宪法传统与文化下的“不成文宪法”，可是忘记了中国宪法自身的传统与文化。
如前所述，讨论“成文宪法”与“不成文宪法”特别需要注意讨论时所处的语境。首先，我国宪法传统与英国宪法传统是迥异的，当今世界可以说没一个国家的宪法能与英国式的宪法相类比。英国宪法传统中坚守着的宪法价值与理念，其最重要的是对权力的限制以及对权利的保障等信念，但用英国式“不成文宪法”来理解中国现实中存在的诸多与宪法文本不一致现象时，其结论显然具有施密特式的政治实用主义立场。其次，中国与美国一样具有一部独立、系统的宪法典，但是中国宪法传统与美国宪法传统亦有巨大的差异。美国是普通法系的国家，虽然有宪法典，但其更接近的是英国宪法传统。或许用“不成文宪法”去研究美国宪法，在逻辑上不会产生大的混乱，但事实上，美国宪法学者亦尽量避免使用“不成文宪法”这个概念，而用“看不见的宪法” [53]或“隐藏的宪法” [54]来描述美国的现实权力运作与权利保障。
如果用英国语境来分析不成文宪法，用美国语境来分析成文宪法，又将这两个不同语境下的分析结论用于论证另一个国家的宪法分类，导致的结局注定是悲剧的。所谓中国“不成文宪法”的论证不仅逻辑上无法自圆其说，更为危险的则是其研究的立场问题。正如“周文”中一针见血地指出：“宪法学者是选择研究‘如何促使实践符合宪法文本’呢，还是选择研究如何将‘背离宪法文本的实践’宪法化—称之为不成文宪法？这是宪法学的根本学术立场问题，也是宪法学者的学术良知问题。” [55]但是，“周文”在讨论“不成文宪法”时还是陷入如前所述的逻辑上无法自恰的问题。其中的原因就在于没有解开“成文宪法”与“不成文宪法”之间的套，而若继续沿用“不成文宪法”概念的研究路径，这个套将可能永远无法解开。
六、结论：中国语境中不宣使用“不成文宪法”概念
行文至此，笔者就中国宪法语境中不宜使用“不成文宪法”重申以下三点理由： 第一，我国首要的宪法语境是我们有一部宪法典，这是讨论我国所有宪法问题的出发点。“成文宪法”与“不成文宪法”属于同一层面上区分的两个概念，二者的法律效力与地位应没有差别，即都具宪法效力。但众所周知，有宪法典的国家，宪法典具有最高的法律效力，任何主体、任何行为都必须服从宪法典，不得与宪法典相抵触。在有宪法典的国家，若使用“不成文宪法”这个概念，有一个逻辑上必须解决的问题，当“不成文宪法”与宪法典抵触时，该怎么办？如果宪法典高于“不成文宪法”，那“不成文宪法”的宪法地位无法体现；如果“不成文宪法”高于宪法典，那就失去了宪法典作为根本法这样一种共识。因此，为避免出现如此逻辑上无法克服的现象，有宪法典的国家不宜使用“不成文宪法”这个概念。若欲使用“不成文宪法”概念，则得有个前提，即所研究的对象与英国有着类似的宪法传统与宪法文化。英国虽没有一部统一的宪法典，但英国有宪法。依詹宁斯勋爵的观点，在英国可以写入宪法的有四类内容：立法、判例法或从司法判决推断出的法律、有关议会的法律和习惯、宪法惯例。 [56]在宪法典语境中使用“不成文宪法”概念，极易引起理论与逻辑上的混乱与困惑。
第二，我国关于“不成文宪法”的研究有相对比较统一的认识。从上个世纪20年代《比较宪法》一书开始，后经肖蔚云、龚祥瑞等老一辈宪法学家的研究，再到当今较流行的宪法学教材，作为宪法传统分类的一种，“不成文宪法”指的就是英国式的宪法，“不成文宪法”与“成文宪法”的区别是以有无独立、统一的宪法典为主要标准。这应该是我国宪法学界对“不成文宪法”的共识，没有必要进行无谓的理论创新，除非创新理论有利于问题的清晰与明朗化，更不可以无中生有地去创造所谓的中国“不成文宪法”。当然，研究中国宪法并不意味着僵化，如“周文”中提出的“习惯性权力规范”与“习惯性权利规范”应当也是值得研究的，但研究这些惯例性规范时不需要将其冠名为“不成文宪法”，其应是我国宪法典的补充，属于宪法渊源的内容。从法律效力言，仅在这些惯例能体现宪法应有价值与理念，有利于实现宪政目标的前提下，才具有“宪法”上的效力与价值。
第三，不宜使用“不成文宪法”，更重要的原因还在于当前中国宪法传统与文化的缺陷。在诸多政治实践背离宪法文本的客观事实面前，寻求“不成文宪法”可能引发的对宪法的潜在危险不得不防。勿庸讳言，我国宪法未能真正有效实施，国家机关及政党宪法意识极其薄弱，宪法文本与宪法实践的背离问题是我国当前宪法学中的主题。 [57]但是，是宪法实践背离了宪法文本，还是宪法文本背离了宪法实践？有学者指出，语境化就是指设身处地地、历史地分析问题。 [58]确实，设身处地地据于中国实际来研究中国问题，这本是应有的学术研究立场，但如果将现实的存在等同于中国实际，视宪法应持有的最起码、最基本价值而不见的话，最终只可能将宪法沦为工具。在当前的中国宪法语境中提倡“不成文宪法”无疑是在毁灭宪法。宪法学研究作为一种学术研究，更重要的是在这些事实中正视我国宪政建设中存在的问题，破除这些基本事实恰恰可能是我国宪政建设的重点所在。通过对现行宪法文本合法、充分、有效、科学、合理的解释，激活宪法文本所固有的适用弹性，为现实的政治实践提供一个宪政的行为模式，从而使宪法文本发挥出规制政治权力、塑造宪政的作用。以宪法事实为媒介，契合宪法价值与宪法规范，守住成文宪法这一底线，使符合宪法价值的宪法规范得以有效实施，这是我国宪法学研究的任务所在，也是构建真正的、立足于我国实际的宪法学说的希望所在。
注释:
[1]参见强世功：《中国宪法中的不成丈宪法—理解中国宪法的新视角》，《开放时代》2009年第12期。
[2]姚岳绒：《关于中国宪法渊源的再认识》，《法学》2010年第9期。
[3]周永坤：《不成文宪法研究的几个问题》，《法学》2011年第3期。
[4]同上注。
[5]“周文”中的“习惯性权力规范”与“习惯性权利规范”可视为宪法学界较为熟悉的“宪法惯例”这个概念，因此，文中讨论时沿用熟悉的“宪法惯例”代替“习惯性权力规范”与“习惯性权利规范”。
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